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顾某贪污一案辩护词
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作者:赵学强律师  来源:  阅读:

审判长、审判员:

顾某涉嫌贪污一案,历经三年又回到一审程序,进行重新审理,至此,被告人已被失去人身自由1200余天,如果顾某确实实施了贪污犯罪行为,是罪有应得,但是起诉书指控的犯罪事实不构成犯罪,被告人将成为司法机关错案的牺牲品。成为司法机关错案的代价,所被关押的三年,则是对其心灵和肉体的最大摧残,也将是一场司法悲剧。根据检察机关现有证据,不能认定被告人顾某贪污罪,这是河南省高级人民法院经二审审理后对本案的结论裁定,是具有法律效力的无需再加以证明的预决事实。如公诉机关在重审中提不出新的充分证明被告人犯罪的证据,本案仍是裁定确定的“事实不清,证据不足”。根据刑事诉讼法第一百六十二条二款和三款规定,对于事实不清证据不足和不构成犯罪的案件处理结果一是审判机关作出无罪判决或事实不清、指控的犯罪不能成立的判决。二是根据相关司法解释规定检察机关在法院作出判决前申请人民法院撤回起诉申请,法院裁定准许撤回起诉。作为顾某的辩护人,我真切希望检察机关能根据法律规定和本案的事实,客观公正依据刑事诉讼法规定处理本案,也希望法庭能依照法律和客观事实,对本案作出公正判决。

本案经过一、二审和今天的重审庭审,已明确以下控辩双方无争议的事实:1、济南平高有限责任公司,性质是由被告人顾某发起由顾某、任哲华、邓志、法绍伟共同出资的私有公司,属于非国有企业。2、济南平高电器有限公司是依法成立的具有独立法人资格的企业。3、平顶山高压开关厂以及后来的平顶山鹰集团和平高集团公司、平高电器股份有限公司,从未向济南平高电器有限公司出资,不是该公司股东。4、济南平高电器有限公司销售河南平高集团产品来自于河南平高集团授权。5、河南平高集团与济南平高电器有限公司是两个各自独立的法人单位。6、检察机关并没有提供河南平高集团委派被告人成立或担任济南平高电器有限公司的书证。7、本案涉案资金不是河南平高电器公司货款而是济南平高电器有限公司的经营利润。根据上述事实可以得出以下客观结论:济南平高电器有限公司是独立的法人公司;河南平高集团公司不是济南公司的股东和实际控制人;涉案资金是济南平高电器有限公司的财产。

根据以上查明的事实,鉴于本案事实和证据是否清楚的充足问题,河南省高级人民法院已作出裁定,本辩护人不再赘述,仅从本案的定性问题发表辩护意见,我的辩护意见是被告人不构成贪污罪。具体理由如下:

一、起诉书对被告人贪污的犯罪事实指控中涉及的财产,不属于公共财产和国有财物,不属于刑法第382条规定的犯罪对象。

本案所涉的资金是谁的,这是本案的一个关键问题,界定财产性质是认定贪污罪的前提条件。贪污罪侵害的财产是公共财产和国有财产。本案资金如属于河南平高集团公司所有,被告人构成贪污罪,如果该资金属于济南平高公司所有,本案贪污罪就不能成立。

我国刑法第91条规定:本法所称的公共财产,是指下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产;(4)在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。《公司法》第4条规定:公司享有用股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条规定:国有产权和其他产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权的”原则。刑法已规定明确贪污罪所涉财产必须是上述规定中的财产,否则,贪污因不能成立。依据上述规定精神,显然,本案涉及的财产不属上述范围。济南平高电器有限公司是独立的法人,拥有独立的财产权,作为法定代表人的顾某,将资金存放账内还存入自己卡中,则属于公司内部财务管理问题,与其它人没有任何关系,如有不妥,只能由公司其他股东提出。特别是在市场经济情况下,将公司资金存入公司管理人员卡中,是普遍现象,对灵活使用资金抓住商机拓展业务,是有积极意义的。即使违反财经规定,也是由行政管理机关管辖,司法机关无权介入。

山东济南平高电器有限公司不是河南平高电器公司的小金库,本案涉及的500万资金,属于济南平高电器有限公司的经营资金,来源为销售河南平高集团产品利润和代理费。时间上分为两个阶段,一是2004年前济南平高公司与河南平高集团购销后转销。此阶段的经营方式是购买河南平高集团产品后再销售给其他用户。与河南平高集团形成的是购销关系。二是2004年后,与河南平高集团公司的代理关系。经营方式是代理销售河南平高集团公司产品,赚取代理利润。此阶段,销售货款由需方将货款直接转入河南平高集团公司账户,河南平高集团公司根据济南平高公司与需方确定的销售价格给济南平高公司返点。此阶段河南平高公司并不占有河南平高集团货款。2004年前两公司是否结算结算结果如何,并不影响涉案资金性质。如客观上济南公司尚欠河南平高集团货款,双方的形成的是合同之债,如协商不成,可以通过民事诉讼解决。以上问题,有下列证据证明:①河南平高电气销售有限责任公司济南平高电器有限公司签订的代理协议书、咨询协议、(咨询)协议书合作协议书。主要内容为济南平高电气销售有限责任公司代理销售河南平高电器销售有限公司产品、代理费金额、费用承担。

二、济南平高电器有限公司是独立的企业法人,与河南平高集团公司间没有隶属关系。

根据公司法规定,公司可以设立子公司各和分公司,分公司是总公司的分支机构,不具有法人资格,在业务、资金和人事等方面受总公司管理。母公司是控制或控股公司,凡拥有另一公司的股份达到控制程度并直接掌握其经营活动的公司,是控制公司。凡拥有另一公司的股份已达到控制程度而并不直接参与该公司业务活动的公司,是控股公司。从本案来讲,济南平高电器有限公司的性质是有限公司,具有独立法人资格,独立的法人资格性质决定了它不是也不可能是河南平高集团公司的分公司;从股东出资人构成来讲,济南平高电器有限公司股东是被告人顾某和任哲华、邓志、法绍玮,没有河南平高集团公司及所属公司的任何法人股份,河南平高集团也不是公司法意义的实际控制人,没有股份和股东身份就谈不到控股和控制,因此,济南平高电器有限公司不是河南平高集团公司的子公司,也不是分公司,河南平高集团公司及所属公司、济南平高电器有限公司各自是独立的法人。

公司的性质的是由投资主体决定的,唯一证据是公司营业执照和工商登记档案,卷宗中的济南平高电器有限公司的工商档案是由工商管理机关的提供的,该其真实性法律性是不容置疑的。根据刑事诉讼证据规则,书证证据效力大于言词证据,本案一审判决书认定“济南平高电器有限公司是由平顶山天鹰集团有限公司领导授意下成立的,虽注册登记为私营企业,实质上是平顶山天鹰集团有限公司的一个小金库,该公司的收入是平顶山天鹰集团有限公司销售利润一部分,属于公共财产。”该认定的依据是原天鹰集团副总经理王钢证言、原天鹰集团销售处处长张权证言和平顶山天鹰集团有限公司曾对济南平高电器有限公司进行过审计。辩护人认为,公司的性质只能由法律确定,即公司法中规定的出资情况确定,任何个人和组织无权决定,王钢、张权的证言不足以否定济南平高电器公司的工商档案书证。即使济南平高电器有限公司是在王钢、张权授意下成立,也不能证明公司归天鹰集团公司所有,不能证明双方间存在隶属关系。何况证言也是自相矛盾,王钢于2008526日接受法院审判人员询问时,当审判人员问张权向你汇报时是否明确成立济南公司是隶属天鹰集团的分支机构时答“没有明确。张权也没有汇报资金的来源,我知道厂里没有钱,具体是谁投的资我不清楚、、、、、我通过查阅工作记录本,没有找到关于成立济南公司这件事的记录、、、、、我的想法是我们应当管理,但是按公司法来看,我们未进行投资,到底属什么性质,我也说不清楚。”20061018日,河南平高电器销售有限公司总经理刘延海20061018日在检察机关证:“河南平高电器股份有限公司与济南平高电器有限公司间没有隶属关系,济南平高电器有限公司是济南的当地人在济南注册成立的一家公司,代理我们平高电器股份有限公司的产品在山东省销售,这家公司不属于我们河南平高电器股份有限公司的派出机构。”

即使济南平高电器有限公司是经平高集团销售处领导授意成立事实存在,也不能证明两公司间存在录属关系。成立公司的目的是拓展山东省市场,成立的公司即可以是国有公司,也可以是国有公司参股、控股公司,也可以是向济南平高公司这样的非国有公司。公司的性质是根据市场需要决定。在平高集团在各省设立的平高电器公司性质来看,也不是一样的。北京平高电器公司、西安平高电器公司就是由平高集团投资成立,其性质当然是国有公司,平高集团公司没有向济南平高电器有限公司投资人,其性质就是非国有公司。

2、济南平高电器有限公司与河南平高集团公司是业务代理关系

济南平高电器有限公司主要经营代理河南平高集团公司产品,双方通过合同协议建立代理销售关系,双方是平等的民事主体。两个公司完全是两个独立民事主体间平等的代理关系。该代理是针对特定项目代理,权利义务是通过协议约定的(包括乙方承担为项目发生的相关费用)。应指出的是,河南平高集团公司不是与被告人的代理关系,也不是被告人以河南平高集团销售人员的身份代理销售。上述事实,以下证据证明:①河南平高电器集团公司与济南平高电器有限公司分别签订的四份代理协议书、咨询协议、代理(咨询)协议书、合作协议书。②平高集团公司经理党委副书记李文海证:061023日检察院:代理公司与我们公司是买卖合同关系。也就是说代理公司联系到客户后,先和用用户签订合同,然后再与我们签订合同。从中赚取合同差价。河南平高集团有限公司2007619日证明:证明经查阅公司内部资料和账目,未发现集团公司与济南公司有直接的财务合并关系。该证明是经平调集团总经理刘文海审查同意后盖的公章具有法律效力。④平顶山天鹰集团有限公司授权通知。主要内容为:济南平高电器有限公司全权负责山东省的拉品销售、备品备件销售、售后服务等业务。

三、被告人不具备国有公司人员主体身份

国家工作人员身份是构成贪污罪的前提条件,本案所指国家工作人员身份是界定在被告人在经营济南平高电器时的主体身份,而不是被告人在平高公司销售处的主体身份。根据刑法第382条规定,在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员的国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员可以成为贪污罪的主体。起诉书认定:被告人顾某身为国有公司工作人员,在出任济南平高电器有限公司经理及法定代表人期间,采取虚列支出多次倒账手段,非法占有公款500万,其行为构成贪污罪。辩护人认为,该认定违反法律规定和客观事实。最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股有限公司中的国有公司、企业人员的解释》法释(200510号规定:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。济南平高电器有限公司没有国有公司参股和控股的公司,被告人不是以国有公司工作人员的身份经营山东平高电器有限公司,也不是国有公司委派到非国有公司从事经营管理人员。

1、河南平高集团公司无权委派人员管理济南平高电器公司经营活动

国有公司等国有单位可以向非国有单位委派人员,委派的目的是监督管理非国有公司中国家投入的资产。委派的前提是:(1)接受委派的非国有单位中有国有资产成份,被委派者在非国有单位中代表国有投资主体行使组织、领导、监督、管理等活动。 2)派出单位与接受委派的单位具有隶属或者监督关系。(3)国有单位与非国有单位为完成特定合作事项,基于合同的约定,或者非国有单位的请求,由国有单位向非国有单位派出的从事公务的人员。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神,“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中的非国有公司、企业是指:国有控股或参股的有限公司和股份有限非国有公司,这些非国有单位包含了国有财产成份的混合所有制经济组织。最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股有限公司中的国有公司、企业人员的解释》法释(200510号规定:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。济南平高电器有限公司是并不是含有国有财产成份的混合所有制经济组织,其财产的构成不包含公共财产的成份,与国有公司不存在财产的关取性。其他机关企事业单位和国有公司无权干涉公司的正常经济活动,也无权委派人员从事组织、领导、监督、管理等工作活动。

2、被告人法定代表人身份不是基于国有公司委派

我国公司法第十三条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。”被告人法定代表人身份是基于公司法的规定,由出资人即股东推选,并不是基于所在国有公司的委派,卷宗中没有委派的文书证明。证据:①济南平高电器有限公司章程。②济南平高电器有限公司执行董事选举决定。内容:根据公司法有关规定,经全体股东充分酝酿,选举顾某同志为济南平高有限公司执行董事,并担任法定人,同时兼任经理职务。被告人在经营济南平高电器有限公司同时,是具有河南平高集团工作人员身份。但其身份与本案涉及的所谓贪污事实无关。我们承认,被告人在河南平高集团的主体身份对济南平高公司的营销是起到积极作用,但济南平高电器有限公司的营销并不是法律禁止的非法的利用职务之便进行了犯罪行为。按照河南平高集团领导证言所证,成立代理公司销售公司产品,是经公司授权的,被告人成立济南平高电器有限公司是公开的,与平高集团销售公司签订的代理协议也是公开的,被告人成立公司并任公司法定代表人的身份,河南平高集团领导和员工都是清楚的。

三、被告人不存在利用职权贪污国有财产或集体所有财产问题

被告人是利用职务上的便利将济南平高电器有限公司资金转入自己卡中,但所利用的不是被告人在国有公司的职权,而是其担任济南平高电器有限公司法定代表人的职权,与其担任的国有公司工作人员的身份无关。贪污罪中的利用职务上的便利目的是非法占有公共财产或国有财产。而被告人利用济南平高公司法定代表人职权将公司款转入自己银行卡中,作为公司法定代表人,将资金存放账内还存入自己卡中,则属于公司财务资金管理问题,与其它人无任何关系,如有不妥,只能由公司其他股东提出。特别是在市场经济情况下,将公司资金存入公司管理人员卡中,是普遍现象,对灵活使用资金抓住商机拓展业务,是有积极意义的。是无可非议的。即使违反财经规定,也是由行政管理机关管辖,司法机关无权介入。

四、被告人行为不具有社会危害性

犯罪是由社会危害性决定的。不具有社会危害性并未达到刑法规定构成犯罪的程度,就不存在犯罪问题。在本案中,被告人的经营行为和资金管理行为并不存在社会危害性,也未危害河南平高集团公司的任何利益。被告人在经营中获利的同时,拓展了河南平高集团产品在山东销路,改变了平高集团在山东大省无份额的被动局面,使河南平高集团获取丰厚利润。利用代理公司拓展市场,销售产品,是河南平高集团公司的主要销售方式,私营企业具有灵活性优势与国有公司的产能能力结合,使国有企业获取利润,增加了国家和地方税收,为当地经济的发展做出了巨大贡献。在营销模式中,如没有此类代理公司,平高集团的营销将瘫痪无法进行。被告人对济南平高有限公司的经营,有利于市场经济的发展,没有社会危害性,不构成犯罪。

审判长、审判员:本案是二审发回重审的案件,对案件的事实和证据情况二审裁定已明确,如果检察机关不能提出充分证明被告人构成犯罪的新证据,希望法院根据刑事诉讼法规定,作出事实不清,指控罪名不成立的判决或作出无罪判决,还法律以公正,还被告人以清白。谢谢!

辩护人:北京赵学强律师事务所律师    赵学强

2010127

赵学强律师,北京赵学强律师事务所主任,中华全国律师协会刑事业务委员会委员,北京律师协会刑法专业委员会委员,中国政法大学研究生学历,从事法律工作三十年,长期从事检察工作。承接全国重大、疑难刑事犯罪案件和死刑复核案件。

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