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《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答
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《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答(一)

bet365体育官网1.《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的主要内容是什么?
  答:《意见》共有11条,主要就办理商业贿赂刑事案件所面临的七个比较突出的问题作了规定:一是明确了商业贿赂犯罪的范围;二是明确了刑法第163条、第164条规定的“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定;三是明确了发生在医疗、教学、招投标和政府采购领域中的商业贿赂犯罪的认定;四是明确了商业贿赂犯罪的贿赂范围及其数额的认定;五是明确了商业贿赂犯罪中不正当利益的认定;六是明确区分了商业贿赂犯罪与正当馈赠的罪与非罪界限;七是明确了商业贿赂犯罪共同犯罪的认定。

2.商业贿赂犯罪具体包括哪些罪名?
  答:《意见》第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名。
  实践中对商业贿赂犯罪的范围问题认识上有分歧。一种意见认为,对商业贿赂犯罪应作狭义的理解,即商业贿赂犯罪仅指刑法第3章破坏社会主义经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪。
  另一种意见认为,商业贿赂犯罪除了上述两种犯罪外,还包括刑法第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第392条介绍贿赂罪和第393条单位行贿罪。理由是:商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名,而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。1995年2月28日,全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”第14条规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第9条规定的犯罪行为的,适用本决定。1995年12月,最高人民法院曾在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将上述人大常委会决定规定的公司或者其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的行为,解释为商业受贿罪,但在 1997 年刑法修订以后,最高人民法院和最高人民检察院都对该犯罪行为解释为公司、企业人员受贿罪,而不再使用商业受贿罪的罪名。1996年11月,国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”该暂行规定把商业贿赂仅限定为商品购销活动中的行贿行为,显然范围过于狭小。实际上,商业活动不仅发生在公司、企业中,机关、事业单位、人民团体、社会团体也可能从事与商业活动有关的行为,在这些与商业活动有关的行为中,例如国有土地承包、工程招标投标、质量监督、医疗等过程中,也都可能出现为了商业利益而进行行贿受贿的情形,同时,具有管理商业经营活动职能的行政机关或者法律授权的其他组织,在履行管理职能时也可能出现受贿的情形。因此,商业贿赂犯罪应当包括在商业活动中发生的贿赂犯罪和商业管理活动中发生的贿赂犯罪,采取广义说比较恰当。同时,《药品管理法》、《土地管理法》、《公司法》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得接受馈送和接受礼品的规定》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等一系列经济、行政法规以及党的纪律检查机关、国务院各职能部门制定的廉政纪律规定等,对商业贿赂行为的处罚都做了规定。从司法实践的客观需要及治理商业贿赂专项工作的要求看,应采广义理解。
  鉴于对商业贿赂犯罪的范围存在不同认识,一定程度上影响着专项治理工作的开展及其效果,同时商业贿赂犯罪的范围问题,不但关系到治理商业贿赂专项工作中公安司法机关发挥职能作用明确依法打击的重点,也关系商业贿赂犯罪案件的统计范围、有关部门的相互配合等问题。故《意见》第1条对商业贿赂犯罪涉及的罪名范围作了明确规定。

3.商业贿赂违法与犯罪的界限是什么?
  答:商业贿赂犯罪与商业贿赂违法之间的本质区别在于社会危害性大小不同,一般以商业贿赂的数额、情节等为标准。
  根据2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,非国家工作人员受贿罪以5000元为起点,公司、企业或者其他单位的工作人员收受贿赂的数额在5000元以上的,就构成犯罪;不足5000元的,属于违法行为。对非国家工作人员行贿罪的数额标准是:个人行贿数额在1万元以上的,或者单位行贿数额达到20万元以上的,才构成犯罪;个人或者单位行贿数额分别不到1万元或者20万元的,属于违法行为。
  1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,对受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪分别规定了构成犯罪的标准,达到这些标准的,分别构成相应的犯罪,达不到这些标准的,则属于违法行为。这些标准分别是:
  构成受贿罪的标准是:
  1.个人受贿数额在5000元以上的;
  2.个人受贿数额不满5000元,但具有下列情形之一的:(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;(2)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(3)强行索取财物的。
  构成单位受贿罪的标准是:
  1.单位受贿数额在10万元以上的;
  2.单位受贿数额不满10万元,但具有下列情形之一的:(1)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(2)强行索取财物的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
  构成行贿罪的标准是:
  1.行贿数额在1万元以上的;
  2.行贿数额不满1万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
  构成对单位行贿罪的标准是:
  1.个人行贿数额在10万元以上、单位行贿数额在20万元以上的;
  2.个人行贿数额不满10万元、单位行贿数额在10万元以上不满20万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3个以上单位行贿的;(3)向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
  构成介绍贿赂罪的标准是:
  1.介绍个人向国家工作人员行贿,数额在2万元以上的;介绍单位向国家工作人员行贿,数额在20万元以上的;
  2.介绍贿赂数额不满上述标准,但具有下列情形之一的:(1)为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的;(2)3次以上或者为3人以上介绍贿赂的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
  构成单位行贿罪的标准是:
  1.单位行贿数额在20万元以上的;
  2.单位为谋取不正当利益而行贿,数额在10万元以上不满20万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答(二)

4. 检察机关和公安机关对商业贿赂犯罪在管辖上是如何分工的?
  答:商业贿赂犯罪涉及的8个罪名,分别属于公安机关和检察机关管辖,即按照刑事诉讼法第18条的规定,刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第164条规定的对非国家工作人员行贿罪由公安机关管辖,第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第392条介绍贿赂罪和第393条单位行贿罪由检察机关管辖。
  由于商业贿赂犯罪案件的特殊性,在司法实践查处商业贿赂案件过程中,经常会遇到查处的案件既涉及检察机关管辖的国家工作人员受贿犯罪,又涉及公安机关管辖的非国家工作人员受贿犯罪。这种案件的复杂性和管辖二元化,在实践中容易引起管辖争议。
  对于一案中既涉及检察机关管辖的商业贿赂犯罪又涉及公安机关管辖的商业贿赂犯罪的管辖交叉的问题,1998年1月“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也有原则规定,即如果涉嫌的主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,检察机关予以配合;如果涉嫌的主罪属于检察机关管辖,由检察机关为主侦查,公安机关予以配合。实践中需要明确的是什么是主罪?以及如果无法区分主、从罪时,是由检察机关为主侦查,还是由公安机关为主侦查?这些问题需要司法解释进一步明确,但《意见》对这些问题没有明确规定,实践中检察机关和公安机关应当按照上述法律规定的原则和有利于对商业贿赂犯罪案件有效查处的原则进行管辖。

5. 《意见》适用于其实施以前的行为吗?
  答:《意见》属于司法解释性文件,其时间效力应参照2001年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《时间效力规定》)精神确定。
  首先,《时间效力规定》第1条规定“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。”根据该条规定精神,《意见》自印发之日,即2008年11月20日起施行。
  其次,同样根据《时间效力规定》第1条规定精神,《意见》的效力适用于法律的施行期间,也即施用于1997年刑法修订施行以后所发生的商业贿赂行为。其中值得注意的是,由于2006年6月29日,十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案(六)》对刑法第163条、第164条作了补充修改,所以,《意见》中有关刑法第163条、第164条中的“其他单位及其工作人员”的规定以及医生、教师等主体按照非国家工作人员受贿罪定罪处罚的规定,只适用于《刑法修正案(六)》之后发生的商业贿赂行为。
  第三,根据《时间效力规定》第2条规定的“对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理”的精神,《意见》实施前发生的行为,行为时没有相关规定的,《意见》实施后尚未处理的或者正在处理的案件,依照《意见》的规定办理。
  第四,根据《时间效力规定》第3条规定的“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释”的精神,对于《意见》实施前发生的行为,行为时已有相关规定,依照行为时的相关规定办理,但适用《意见》对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用《意见》处理。
  第五,根据《时间效力规定》第3条规定的“对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动”的精神,对于《意见》实施前已经办结的案件,按照当时的法律、司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动,也即不能再适用《意见》改变原处理决定。

6. 刑法第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪中的“其他单位”包括哪些单位?
  答:近年来,刑法第163条、第164条在实践中遇到了一些问题:一是公司、企业以外的其他单位的工作人员如村民委员会组成人员、工程承包队组成人员,也是市场经济活动的主体之一,这些人员利用职务之便收受贿赂的行为,也具有严重的社会危害性,也应追究刑事责任。但是由于刑法第163条规定的主体仅限于公司、企业的工作人员,范围较窄而无法对上述人员追究。二是公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定,收受回扣、手续费,以受贿论,是否要利用职权,原条文规定不很清楚,应当明确。
  针对以上实际问题,《刑法修正案(六)》第7条对刑法第163条、第164条进行了修改,将犯罪主体从“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员。同时,《刑法修正案(六)》对第163条第2款公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定,收受回扣、手续费,以受贿处理的行为,在构成要件中增加了“利用职务上的便利”的条件。
  2007年10月25日,最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》取消了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的罪名,改为非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。
  一般意义上讲,单位是相对于自然人的组织体,但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。刑法第163条、第164条中的“其他单位”,并不是刑法规定的单位犯罪的主体,因此,范围并不明确。从司法实践看,刑法第163条、第164条中的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队、债权人会议以及清算组织等临时性的组织。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条的规定,“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”的精神,这里的单位不包括从事非法、非正当活动的组织。
  在起草《意见》过程中,曾考虑对“其他单位”作一般性定义,从单位的组织性、构成的物质性、人员性、责任性、独立性等特征加以界定。由于单位的形式多样,组织结构不尽相同,较难准确、全面概括其一般性特征,根据有关部门的建议,只对有把握的足以认定的其他单位加以列举,其他没有列举的,在实践中具体把握。据此,《意见》第2条明确规定:刑法第163条、第164条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据该条的规定,上述这些“其他单位”的工作人员可以成为非国家工作人员受贿罪的主体以及对非国家工作人员行贿罪的行贿对象。

受贿罪(第385条)单位受贿罪(第387条)刑法条文:
  第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
  国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
  第三百八十六条 对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
  第三百八十七条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
  前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。
  第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。

司法解释
  1、最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复 (2000-7-21)
  2、关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复
  3、全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要
  4、最高人民法院 最高人民检察院 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(2007-7-9)

数额与情节
  《纪要》第19条:387条:单位受贿罪:10万元为情节严重 

  1、最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复(2000年6月30日最高人民法院审判委员会第1121次会议通过,自2000年7月21日起施行)

江苏省高级人民法院:
  你院苏高法〔1999〕65号《关于国家工作人员在职时为他人谋利,离退休后收受财物是否构成受贿罪的请示》收悉。经研究,答复如下:
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。
  此复

  2、最高人民检察院法律政策研究室关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复
  发布日期:2003年4月2日
  文  号:[2003]高检研发第9号

山东省人民检察院研究室:
  你院《关于工人身份的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题的请示》(鲁检发研字[2001]第10号)收悉。经研究,答复如下:
  经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长,在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导,承担医疗预防保健服务工作等公务活动时,属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪追究刑事责任。
  此复。

  4、最高人民法院 最高人民检察院 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见法发〔2007〕22号
 

最高人民法院  最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院:
  现将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》印发给你们,请认真贯彻执行。
                                  二○○七年七月八日   

  为依法惩治受贿犯罪活动,根据刑法有关规定,现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题,提出以下意见:
  一、关于以交易形式收受贿赂问题
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:
  (1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;
  (2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;
  (3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。
  受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
  前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

  二、关于收受干股问题
  干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。

  三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。

  四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

  五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题
  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。
  实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。

  六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。

  七、关于由特定关系人收受贿赂问题
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。
  特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。

  八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。
  认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1)有无借用的合理事由;(2)是否实际使用;(3)借用时间的长短;(4)有无归还的条件;(5)有无归还的意思表示及行为。

  九、关于收受财物后退还或者上交问题
  国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。
  国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。

  十、关于在职时为请托人谋利,离职后收受财物问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。

  十一、关于“特定关系人”的范围
  本意见所称“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

  十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题 依照本意见办理受贿刑事案件,要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征,准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,惩处少数,教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时,对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答(三)
来源:  2009-06-05 23:19 【浏览次数:3次】 字体大小:[ ]

    7. 刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”包括国有公司、企业或者其他国有单位的工作人员吗?
  答:刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括以下两类人员:
  一类是非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员,但国有公司、企业以及其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员除外。根据刑法第163条第3款的规定,国有公司、企业以及其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员,应按照第385条、第386条受贿罪定罪处罚。
  另一类是国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。对于国有公司、企业或者其他国有单位中是否所有的工作人员都是国家工作人员,实践中存在不同认识。在国有公司、企业以及其他国有单位中,并非所有的工作人员都是国家工作人员。根据刑法第163条第3款的规定以及根据刑法第93条的规定,国有公司、企业以及其他国有单位中只有从事公务的人员才属于国家工作人员。国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员虽然都有一定职务,具有职务上的便利,但所从事的事务并非全都属于公务,其中不具有公务职能的劳务人员不属于国家工作人员,这些人员应属于刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,即非国家工作人员。
  
  8. 国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体?
  答:实践中对国有单位内设机构能否构成单位受贿罪主体问题一直有争议。一种观点认为单位的内设机构不能构成单位受贿罪主体。另一种观点认为单位的内设机构能够构成单位受贿罪主体。
  经研究认为,单位的内设机构可以构成单位受贿罪主体。理由是:(1)刑法和立法解释对于单位的范围没有作出具体界定。但从立法背景看,之所以采用单位犯罪的概念而不采用法人犯罪的概念,是考虑到目前在社会生活中还存在大量不具有法人资格的组织,采用法人犯罪的概念不利于打击此类犯罪。(2)有关规范性文件关于单位犯罪的主体规定是作广义理解的。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理”。(3)目前关于单位犯罪的一般构成要件,比较一致的观点是,以单位名义实施,违法所得归单位所有。判断单位的内设机构是否能够成为单位犯罪的主体,关键还是要看是否符合单位犯罪的要件。单位的内设机构经过集体研究决定或者负责人决策,以该内设机构的名义收受贿赂,且违法所得归该内设机构所有的,以自然人共同犯罪追究不完全符合其行为特征,而将责任归于所属单位也不合适,应当以单位犯罪追究该内设机构的刑事责任。(4)对于单位的内设机构是否能够成为单位犯罪的主体问题,持否定论的观点认为,刑法规定单位承担刑事责任的形式是罚金,拥有独立的财产或者经费是单位承担刑事责任的基础,单位的内设机构并没有自己独立的财产,不具有承担刑事责任的能力。而实际上是否承担罚金是内设机构承担刑事责任的形式问题,不影响犯罪的认定。刑法规定对单位犯罪实行双罚制,即承担单位犯罪的刑事责任主体有两个:单位以及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。如果因为单位没有可供执行罚金的财产而否认单位犯罪的成立,那么不仅是单位无法被判处罚金刑,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任也将无法追究。而且刑法关于单位犯罪的规定,有的规定的是只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。如果单位的内设机构因为没有独立的财产或者经费而被排除在单位犯罪之外,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任将无法追究,显然会放纵犯罪。此外,对于有独立的财产或者经费的单位犯罪案件,尽管刑法规定了对单位判处罚金刑,但实际判处与否以及判处多少,也是根据案件的具体情况决定的,并不是必须一律判处罚金。对于没有独立的财产或者经费的单位内设机构而言,由于情况特殊,也完全可以对单位不判处罚金,只追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对没有独立财产或者经费的单位能否判处罚金以及能否实际执行罚金,不能成为决定该单位能否成立单位犯罪的理由。否定说与刑法关于单位犯罪的立法宗旨不相符合。
  2006年9月12日最高人民检察院法律政策研究室《关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》(〔2006〕高检研发8号)对国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题予以进一步明确,规定:“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利,索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配,为他人谋取利益,情节严重的,依照刑法第387条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。上述内设机构在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论”。据此,国有单位的内设机构可以构成单位受贿罪的主体。
  
  9. 如何界定“经济往来”中的商业贿赂犯罪?
  答:刑法第385条第2款、第387条第2款、刑法第389条第2款、第391条、第163条第2款规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪都涉及“经济往来”,在查处此类商业贿赂犯罪案件中应当正确理解和认定“经济往来”。
  “经济往来”,是指市场经济主体之间的市场经济活动,不包括国家机关和国家机关工作人员对市场经济主体之间所进行的市场经济活动的监督、管理活动,如政府行政审批行为,不属于“经济往来”,但国家机关作为市场经济主体与其他市场经济主体进行的市场经济活动,如政府采购则属于“经济往来”。
  认定是否属于“经济往来”对于认定是否成立商业贿赂犯罪从而正确适用刑法规定依法惩治商业贿赂犯罪具有重要意义。例如国家机关或者国家机关工作人员在工程项目审批过程中或者在土地审批过程中,索取、收受他人财物,为他人谋取利益的,或者索取他人财物的,或者收受他人财物,为他人谋取利益的,则不属于“经济往来”中的受贿,应当适用刑法第387条第1款或者第385条第1款的规定追究刑事责任。但如果是在设备、办公用品采购过程中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,则属于“经济往来”中的受贿,应当适用刑法第387条第2款或者第385条第2款的规定追究刑事责任。
  还如公司、企业的工作人员如果在公司内部人员安排、职位调整过程中,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,则不属于“经济往来”中的受贿,应当适用刑法第163条第1款以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任;如果是在商品采购过程中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,则属于“经济往来”中的受贿,应当适用刑法第163条第2款以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
  “经济往来”不仅限于商品购销活动,凡是市场经济主体之间所进行的市场经济活动,如贷款、工程建设、保险、商业服务等活动,都属于“经济往来”。例如国有商业银行在发放贷款过程中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,应当适用刑法第387条第2款的规定以单位受贿罪追究刑事责任。工程建设单位的工作人员在工程建设过程中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,应当适用刑法第163条第2款或者第385条第2款的规定以非国家工作人员受贿罪或者受贿罪追究刑事责任。保险公司或者保险公司的工作人员在销售保险过程中,违反国家规定,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者国家工作人员各种名义的回扣、手续费的,应当分别适用刑法第391条或者第389条的规定以对单位行贿罪或者行贿罪追究刑事责任。
  在司法实践中,正确理解和认定“经济往来”,一方面可以正确适用法律条款,准确认定是否成立犯罪;另一方面可以正确区分和统计所查处的贿赂犯罪案件是属于商业贿赂犯罪案件还是一般的贿赂犯罪案件。《意见》对如何认定“经济往来”没有做出明确规定,需要公安、司法机关在办案中正确认定。

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答(四)
来源:  2009-06-05 23:20 【浏览次数:2次】 字体大小:[ ]

    10. 按照《意见》的规定,对医生“开单提成”行为应当按照什么罪名定罪处罚?
  答:对于非国有医院的医生在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的“开单提成”行为,在2006年6月刑法修正案(六)通过实施以前依法不构成犯罪,在刑法修正案(六)通过实施以后依法构成刑法第163条非国家工作人员受贿罪,认识上不存在分歧。但对于国有医院的医生利用开处方的便利收取医药产品销售方回扣或者其他财产性利益的行为的定性问题,在《意见》发布以前,存在分歧。
  一种意见认为,对于国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。主要理由是:(1)我国目前医疗体制是医药一体,国有医院医生处方行为是国有医院药品购销活动的重要组成部分,医生行使处方权,同时又行使处方权派生的药品购销权。(2)医生收受药品回扣所利用的是药品购销权,不是处方权。(3)2001年《药品管理法》第91条第2款规定:“医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的,由卫生行政部门或者本单位给予处分,没收违法所得;对违法行为情节严重的执业医师,由卫生行政部门吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”因此,国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。
  另一种意见认为,无论是国有医院,还是非国有医院的医生“开单提成”行为,均应按非国家工作人员受贿罪论处。主要理由是医生的处方行为不具有公务的性质。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”根据《纪要》对“从事公务”的理解,医生的处方行为虽然是一种职务行为,但不具有从事公务的性质,因而不符合受贿罪的主体特征,刑法修正案(六)实施以后对医生“开单提成”的行为应当按非国家工作人员受贿论处。
  为贯彻宽严相济刑事政策,《意见》采纳了后一种意见,其第4条第3款规定:“医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”,即对医生(无论是国有医院医生还是非国有医院医生)“开单提成”行为按照刑法第163条所规定的非国家工作人员受贿罪定罪处罚,实际上对医生“开单提成”行为在定罪选择上采取了宽缓的刑事政策,选择了相对较轻的非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
  
  
  11. 按照《意见》的规定,对医院除医生以外的行政领导,如院长、科室主任等的商业贿赂行为是如何定罪处理的?
  答:按照《意见》的规定,对医院除医生以外的行政领导如院长、科室主任等的商业贿赂行为,是根据其是否属于国家工作人员,分别按照受贿罪和非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
  国有医院中的各级行政领导,如院长、科室主任,属于国家工作人员,这些人在医药、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益的,属于国家工作人员受贿,应按照刑法第385条受贿罪定罪处罚。
  对于非国有医院中的各级行政领导的商业贿赂行为如何定罪,一般分为两种情形:一是受国家机关、国有事业单位等国有单位委派到非国有医院从事公务的行政领导,属于国家工作人员,他们在医药、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益的,属于国家工作人员受贿,应按照刑法第385条受贿罪定罪处罚。二是对于其他非国有医院中的各级行政领导,属于非国家工作人员,在医药、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益的,应按照刑法第163条非国家工作人员受贿罪定罪处罚。值得注意的是,对于医院中的非国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的商业贿赂行为,在2006年6月刑法修正案(六)通过实施以后发生的,才依法构成刑法第163条非国家工作人员受贿罪,刑法修正案(六)通过实施以前发生的依法不构成犯罪。
  
  12. 《意见》对发生在学校中的商业贿赂行为是怎样规定的?
  答:学校中的商业贿赂行为主要发生在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中。实践中从事上述物品采购活动的主要是学校及其他教育机构中的行政人员,如校长等,但也存在教师偶然参与的情形。
  对于学校及其他教育机构中的行政人员如校长、处长、主任等的商业贿赂行为,主要按照是否属于国家工作人员来分别定罪。国有学校及其他国有教育机构中的行政人员,属于国家工作人员,这些人在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益的,以受贿罪定罪处罚。受国家机关、国有事业单位等国有单位委派到非国有学校及其他非国有教育机构从事公务的行政领导,也属于国家工作人员,他们在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中商业受贿行为,也应以受贿罪定罪处罚;而非国有学校及其他非国有教育机构的行政领导,由于不属于国家工作人员,他们在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中商业受贿行为,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。因此,《意见》第5条第1、第2款规定:“学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第385条的规定,以受贿罪定罪处罚。”“学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”
  至于教师利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,应以何种罪名定罪处罚,在《意见》发布以前,存在分歧。鉴于教师在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为,与医疗活动中医生“开单提成”行为性质一致,对教师在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为的性质,作了与医生“开单提成”行为一致的规定。《意见》第5条第3款规定:“学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”
  
  
  13. 按照《意见》的规定贿赂是否包括“财产性利益”?
  答:根据刑法规定,贿赂的范围限于财物。随着经济社会的不断发展变化,贿赂犯罪的手段也呈现出不断翻新的趋势,一些人为了规避法律,采用货币、物品之外的方式行贿受贿,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易,用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财产性利益以及提供女色、安排工作、迁移户口等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。对这样一些案件特别是采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定贿赂犯罪,理论上和实践中均存在不同认识。从我国加入的《联合国反腐败公约》的规定看,贿赂可以是任何不正当好处,其字面含义明显要宽于我国刑法规定中的财物。我国有关法律也有类似规定。如《招标投标法》表述为“财物或者其他好处”,《反不正当竞争法》表述为“财物或者其他手段”,《政府采购法》表述为“贿赂或者获取其他不正当利益”。将贿赂范围局限于财物,已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要,因而有必要扩大其范围。从司法层面看,在原则上坚持贿赂为财物的同时,当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破,部分可以直接计算数额的财产性利益,如无偿劳务、消费权证、免费旅游等,有时也会视具体情况被认定为贿赂。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》实际上也将财物扩大到财产性利益。至于非财产性利益,如招工提干、调换工作、迁移户口等则一般不被视为贿赂。为适应新形势下惩治贿赂犯罪的客观需要,综合考虑我国国情和司法操作的实效性,《意见》将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益,第7条明确规定:商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答(五)
来源:  2009-06-05 23:22 【浏览次数:2次】 字体大小:[ ]

    14. 《意见》对收受银行卡的如何认定受贿数额?
  答:《意见》第8条明确规定,收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内存款数额一般应全额认定为受贿数额。透支的,如果由送卡的一方承担还款责任,透支数额也应认定为受贿数额。
  《意见》规定卡内存款数额“一般”应全额认定为受贿数额,即不排除实践中也存在着不以卡内存款数额全额认定为受贿数额的特殊情况。实践中具体认定时应当按照以下原则把握:对非法收受不记名或者以受贿人本人的名义开户的银行卡,应当以卡内存款的数额认定。对于以他人名义开户并设有密码的银行卡,其已取出或者已消费的数额应当认定为受贿数额;未取出或者未消费的数额,应当严格按照受贿罪的犯罪构成要件,区别不同情况分别认定:
  (1)行贿人、受贿人对以送卡的方式行贿、受贿的意思明确(包括明示或暗示)、真实,且行贿人提供密码、存款数额、身份证复印件等充分信息足以保证受贿人完全取出或者消费的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的数额应全额认定为受贿数额。
  (2)行贿人送卡后抽回存款或者以挂失等方式阻碍受贿人取款或者消费的,抽回的存款或者挂失的存款数额应当认定为受贿数额,但可以认定为未遂。
  (3)由于银行内部规定发生变化等原因导致受贿人不能全额取出存款的,未取出或者未消费的卡内余额应当认定为受贿数额,但可以认定为未遂。
  (4)行贿人提供了完全充分信息,由于受贿人自身操作技术问题或者认识发生错误而没有完全取出或者消费的,卡内余额应当认定为受贿既遂的数额。
  对于行贿人在行贿时没有告诉受贿人银行卡内的存款数额,受贿人在收受银行卡时也确实不知道银行卡内的存款数额的案件,如果受贿人有用该银行卡取款或者消费的行为,那么应当认定受贿人对银行卡内的数额明知,应当以银行卡内的存款数额认定受贿数额;如果受贿人没有用该银行卡取款或者消费的行为,也应当以银行卡内的存款数额认定受贿数额,但有证据证明银行卡内存款数额确实超出受贿人意料并与受贿人为行贿人谋取的利益不成比例的除外。
  
  
  15. 按照《意见》的规定,对招投标领域中的评标委员会组成人员的商业贿赂行为应当按照什么罪名定罪处罚?
  答:工程建设是当前商业贿赂专项治理的重点领域之一。认定该领域内的商业贿赂犯罪,存在的突出问题是如何认定评标委员会组成人员的身份,如何定性处理有关组成人员收受投标人财物并为其谋取利益的行为。之所以成为问题,主要在于评标委员会组成人员的特殊性,即其中包括并非为招标人单位工作人员的专家成员。如根据《中华人民共和国招标投标法》第37条规定:评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。
  在《意见》发布以前,对于如何确定评标委员会组成人员特别是专家成员的主体身份,存在不同意见。
  一种意见认为,在国家机关或者其他国有单位组织开展的工程建设等事项的招标活动中,评标委员会组成人员属于在国有单位中从事公务的人员。理由是,评标委员会组成人员的身份与其从事的事务密切相关。在招投标活动中,评标委员会经过评标确定或者推荐中标候选人,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人;招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。因此,评标委员会组成人员负有重要职责。根据《招标投标法》第3条规定,在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目以及法律或者国务院规定的必须进行招标的其他项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。《招标投标法》第8条规定,招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。因此,招投标中有相当部分是由国有单位组织开展的。在国家机关或者其他国有单位组织开展的工程建设的招标活动中,评标委员会组成人员属于在国有单位中从事公务的人员,其在评标活动中,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,依照刑法第385条的规定,以受贿罪定罪处罚。
  另一种意见认为,应按照评审委员会中的采购人代表和随机抽取的专家这种身份进行区别,对于采购人代表受贿的,按照刑法第385条受贿罪的规定处理,对于非采购人代表的评审专家受贿的,不论其本身身份如何,均按照刑法第163条规定处理。理由是:第一,划分受贿罪和非国家工作人员受贿罪是以犯罪主体是否国家工作人员为标准。依法组建的评标委员会是由招标人代表及评标专家组成的。其中,招标人代表是代表招标人参加评标活动的,应按照其身份性质来区别定罪;以独立身份参加评标活动的评标专家,应以非国家工作人员受贿罪定罪。第二,按照组建评审委员会的单位的性质来界定评审人员身份性质的方法,存在不妥之处。如同一个专家,如果在参加国家机关组织的评审委员会和采购代理机构组织的评审委员会中均存在受贿行为,就有可能同时构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪,而一个自然人不可能既是国家工作人员又是非国家工作人员。况且,不论是谁组织的评审委员会,实质上都是为采购人进行评审的。第三,对非招标人代表中评审专家身份不再区分,主要是考虑纳入专家库管理的评审专家,是依据法律的授权,以个人身份而非职权为招标人提供决策依据的,这部分专家既有可能是其他单位的国家工作人员,也有可能是公司、企业工作人员,还有可能是其他身份,但均是以个人身份参加评审活动的,并不涉及到职权等因素,统一按照刑法第163条可以防止非招标人代表的专家因身份不同而在定罪量刑中出现同罪不同罚的问题。
  《意见》采纳了后一种意见,第6条规定,依法组建的评标委员会组成人员,在招标活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会中国家机关或者其他国有单位的代表有上述行为的,依照刑法第385条的规定,以受贿罪定罪处罚。

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答(六)
来源:  2009-06-05 23:23 【浏览次数:3次】 字体大小:[ ]

    16. 按照《意见》的规定,对政府采购活动竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组组成人员的商业贿赂行为应当按照什么罪名定罪处罚?
  答:与工程建设领域一样,政府采购也是当前商业贿赂专项治理的重点领域之一。《中华人民共和国政府采购法》规定,本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。《中华人民共和国政府采购法》第38条和第40条规定,采用竞争性谈判方式采购的,应当成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。采取询价方式采购的,应当成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。因此,在政府采购中,竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员也具有特殊性,即其中包括并非为招标人或采购人单位工作人员的专家成员。
  对于如何确定竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员特别是专家成员的主体身份,也存在不同意见。
  一种意见认为,在国家机关或者其他国有单位组织开展的政府采购活动中,谈判小组、询价小组的组成人员属于在国有单位中从事公务的人员。理由是,谈判小组、询价小组的组成人员的身份与其从事的事务密切相关。在政府采购中,谈判小组、询价小组经过谈判或者询价,确定或者推荐成交候选人。因此,谈判小组、询价小组的组成人员负有重要职责。根据《政府采购法》第2条规定,政府采购由国家机关或者其他国有单位组织开展。在国家机关或者其他国有单位组织开展的政府采购活动中,谈判小组、询价小组的组成人员属于在国有单位中从事公务的人员,其在采购活动中,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,依照刑法第385条的规定,以受贿罪定罪处罚。
  另一种意见认为,应按照采购人代表和随机抽取的专家这种身份进行区别,对于采购人代表受贿的,按照刑法第385条受贿罪的规定处理,对于非采购人代表的评审专家受贿的,不论其本身身份如何,均按照刑法第163条规定处理。理由是:第一,划分受贿罪和非国家工作人员受贿罪是以犯罪主体是否国家工作人员为标准。依法组建的谈判小组、询价小组是由采购人代表及采购专家组成的。其中,采购人代表是代表采购人参加政府采购活动的,应按照其身份性质来区别定罪;以独立身份参加政府采购活动的采购专家,应以非国家工作人员受贿罪定罪。第二,按照组建谈判小组、询价小组的单位的性质来界定谈判小组、询价小组人员身份性质的方法,存在不妥之处。如同一个专家,如果在参加国家机关组织的谈判小组、询价小组和采购代理机构组织的谈判小组、询价小组中均存在受贿行为,就有可能同时构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪,而一个自然人不可能既是国家工作人员又是非国家工作人员。况且,不论是谁组织的评审委员会,实质上都是为采购人进行评审的。第三,对非采购人代表中评审专家身份不再区分,主要是考虑纳入专家库管理的评审专家,是依据法律的授权,以个人身份而非职权为采购人提供决策依据的,这部分专家既有可能是其他单位的国家工作人员,也有可能是公司、企业工作人员,还有可能是其他身份,但均是以个人身份参加政府采购活动的,并不涉及到职权等因素,统一按照刑法第163条规定执行可以防止非采购人代表的专家因身份不同而在定罪量刑中出现同罪不同罚的问题。
  《意见》采纳了后一种意见,其第6条规定,依法组建的竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在政府采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有上述行为的,依照刑法第385条的规定,以受贿罪定罪处罚。
  
  17. 2007年两高发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,该《办理受贿案件意见》都规定了哪些内容,能否适用于商业贿赂犯罪?
  答:《办理受贿案件意见》主要明确了十种行为的定性处理问题:一是以交易形式收受贿赂问题;二是收受干股问题;三是以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题;四是以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题;五是以赌博形式收受贿赂的认定问题;六是特定关系人“挂名”领取薪酬问题;七是由特定关系人收受贿赂问题;八是收受贿赂物品未办理权属变更问题;九是收受财物后退还或者上交问题;十是在职为请托人谋利,离职后收受财物问题。此外,《办理受贿案件意见》明确了与上述行为的定性处理问题相关的“特定关系人”的范围问题和正确贯彻宽严相济的刑事政策问题。《办理受贿案件意见》所规定的十种行为,都是案件查处中经常遇到、存在争议的问题,对这些问题提出明确处理意见,有利于及时查处、依法惩治各种新类型受贿犯罪活动,同时也为国家工作人员的经济生活和社会交往划出了清楚的边界,有利于国家工作人员增强自律意识。
  商业贿赂犯罪是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。商业贿赂犯罪应当包括在商业活动中发生的贿赂犯罪和商业管理活动中发生的贿赂犯罪,《意见》第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名。《办理受贿案件意见》所规定的国家工作人员新型受贿的十种行为,既可以发生在国家工作人员参与商业活动中,也可以发生在国家工作人员参与商业管理活动中。因此,国家工作人员在商业活动中受贿犯罪和商业管理活动中的受贿犯罪,应当依据《办理受贿案件意见》进行处理。换言之,《办理受贿案件意见》适用于商业贿赂犯罪中的国家工作人员受贿犯罪。
  
  18. 《办理受贿案件意见》与《意见》的关系是什么?
  答:《办理受贿案件意见》与《意见》都是两高制定的司法解释性文件,具有同等的法律效力。《办理受贿案件意见》主要对国家工作人员以交易形式收受贿赂、收受干股等受贿犯罪案件查处中经常遇到、存在争议的十种问题,提出明确了定性处理意见。《意见》主要对发生在商业活动和商业管理活动的贿赂犯罪,作了规定。在办理贿赂案件工作中,《办理受贿案件意见》与《意见》可以结合起来适用,对于国家工作人员在商业贿赂犯罪行为中符合《办理受贿案件意见》规定的,应适用《办理受贿案件意见》处理。对于其他贿赂犯罪,也应当参照适用《办理受贿案件意见》处理。
  
  19. 商业贿赂犯罪中以低价购买房屋、汽车的方式收受贿赂的如何计算受贿数额?
  答:在查处商业贿赂犯罪实践中,有的人以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品,由于行为人支付了一定费用,并非完全无偿占有,与典型的商业受贿犯罪不同,能否认定为商业受贿犯罪,争议较大。
  上述行为虽然行为人支付了一定费用,但其支付的费用与该物品的正常价格明显不符。因此,与贪污行为中的“以无报有、以少报多”都属于贪污一样,无偿受贿和有偿受贿,都属于受贿行为。在贿赂数额的认定上,一般是以受贿时房屋、汽车等商品的正常市场价格与实际购买价格之间的差价计算。但是由于实践中房屋、汽车等商品存在成本价、优惠价、市场价等多种价格,尤其是有些优惠价的幅度较大,因此,必须注意区分以低价购物形式实施的受贿行为与以优惠价格购物行为的界限。根据商品经营者事先设定的不针对特定人的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。例如,某房地产商在销售一楼盘时规定,一次性付清全款者可优惠5个百分点,尽管某国家工作人员利用职权为该房地产商谋过利,但对于该国家工作人员购买前述楼盘房屋时,因为一次性付清全款而享受的这5个百分点的优惠,就不属于受贿。
  需要特别注意的是,考虑到房屋、汽车等属于大宗贵重物品,降低几个百分点的价格,其数额就可能达到数万元甚至数十万元,如果简单的规定“以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品”的,达到受贿犯罪的定罪数额起点,都属于受贿犯罪的话,打击面可能过宽。从当前查处的一些案件来看,应该打击的是那些以很低、甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的人员,一般的以略低于正常价格购买的,尽管其数额可能较大,但不宜都作为犯罪追究。因此,对此类行为认定为犯罪时,需把握“明显”低于或者高于正常市场价格的限制性条件。依此查处的案件应当是社会影响大的严重案件,并且数额巨大或者特别巨大。到底相差多少数额属于“明显低于”的问题,可根据实践中遇到的个案,具体情况具体处理。《办理受贿案件意见》第1条对此作了明确规定,实践中需要正确理解和把握。
  
  20. 商业贿赂犯罪中收受干股的如何计算受贿数额?
  答:所谓“干股”,是指未出资而取得的股份。在商业贿赂犯罪中,有的人利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人送的干股。实践中,收受干股型的受贿,有的是进行了股权转让登记,有的没有进行股权转让登记,对此,应区分收受干股的具体情形来认定受贿数额。
  1. 行为人利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人送的干股,并进行了股权转让登记的,干股本金应认定为受贿数额。股权是一种综合性权利,其中财产权是重要组成部分,股权登记是其实现有关权利的必要程序。收受请托人送的干股,并已进行股权转让登记的,无论是以其本人名义,还是以其指定的其他人名义,干股本金都应认定为受贿数额。
  干股已进行股权转让登记,干股本金已被认定为受贿数额的,对于干股所产生的红利不能认定为受贿数额,应作为非法所得予以追缴。这主要是在商业活动中存在着经营风险和亏损的可能性,使得能否产生红利具有不确定性,即受贿人收受干股后有两种可能:因经营盈利而分红;因经营亏损而不能分红。如果一概以干股本金加红利来计算受贿金额,则在经营亏损的情况下,是否应将亏损额从干股本金中扣除?结论显然是否定的。因此,仅单纯地将干股本金及其分红一并认定为受贿数额并不科学。这种情形与贪污、挪用公款所生利息类似,既已认定本金为受贿数额,其因此取得的分红就不应再认定为受贿,而应认定为受贿所得的孳息。
  2. 对于未进行股权转让登记收受干股以及分红的,如何认定受贿数额?有的认为,未进行股权转让登记的干股也可认定为受贿;有的认为,未进行股权转让登记的干股本金不属于受贿,其分红应认定为受贿。经研究认为,未进行股权转让登记的干股本金,不应认定为受贿数额。在未进行股权转让登记的情形下,受贿人所实际得到的财产性利益是其所得到的分红,即行贿人往往是以送干股为名,实际上是送分红,因此,其分红应认定为受贿数额。
  需要注意的是,刑事犯罪行为和民商事法律行为在认定是否成立上应当有所区分,刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定,所以,即使没有进行转让登记,但相关证据证明股份发生了事实转让的,也应当认定为受贿。《办理受贿案件意见》第2条对上述情形都作了明确规定。
  
  21. 在商业贿赂犯罪中以开办公司等合作投资名义收受贿赂的如何计算受贿数额?
  答:近年来在商业贿赂犯罪中,出现了以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受贿赂的情形,对此应具体区分不同情况计算受贿数额:
  1. 利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,本人或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的,这与直接收受财物没有本质区别,其受贿数额按本人或者第三人收受的出资额计算。
  2. 利用职务上的便利为请托人谋取利益,本人或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资名义,不实际参与经营而获取经营“利润”的,这属于变相受贿,受贿数额为实际“获利”数额。
  《办理受贿案件意见》第3条对上述受贿情形作了规定。实践中还应注意的是,由请托人垫付资金,本人或者其指定的第三人实际参与经营而获利的,不以犯罪论处。这种情况下,其实质是向请托人借款,但到底是以借款(垫付资金)为名,还是真实借款(垫付资金),要认真审查,以防止名为借款(垫付资金)实为受贿的行为逃避打击。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1)有无正当、合理借用(垫款)事由;(2)款项的去向;(3)有无归还的能力和条件;(4)有无归还的意思表示及行为;(5)未归还的原因等等。如果是国家工作人员以借款(垫付资金)为名向请托人索要财物,或者非法收受财物为请托人谋取利益的,应当认定为受贿。
  
  22. 商业贿赂犯罪中以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂的如何计算受贿数额?
  答:在商业贿赂犯罪中,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人贿赂的,也是近几年来出现的新情况。对于利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人贿赂的,应当认定为受贿,其受贿数额应区别不同情形认定。实践中,借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人贿赂,主要有两种情况:
  1. 利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”的,其所收受的“收益”额即为受贿数额。
  2.行为人利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,虽然实际出资,但是其所获“收益”明显高于实际出资应得收益的,是否构成受贿以及如何认定受贿数额,认识有分歧。一种意见认为,这种情况也属于变相受贿,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。另一种意见认为,在这种情况中,国家工作人员确实投了资,至于是否盈利,以及实际盈利数额多少不是他能决定或者应该负责的,不能以实际盈利数额来确定国家工作人员是否构成犯罪。经研究认为,既然是委托投资理财,就应当按照市场经济规律办事,虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,属于变相受贿,也应当以受贿处理。受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。《办理受贿案件意见》第4条对上述受贿情形作了明确规定。
  
  23. 商业贿赂犯罪中以赌博形式收受贿赂的如何计算受贿数额?
  答:在商业贿赂犯罪中,一些人利用职务上的便利,为请托人谋取利益后,不是直接收受贿赂,而是通过与请托人等人赌博的形式收受钱物,对该种方式,有的认为,应定性为受贿;也有的认为更符合赌博的特征,应定性为赌博。
  经研究认为,利用赌博活动收受钱物有两种情况:
  一是收受请托人提供的赌资的,此种情形属于典型的收受贿赂,应以受贿定性处理,受贿数额为请托人提供的赌资额。
  二是通过与请托人及有关人员赌博的形式赢取钱物。此种属于变相收受贿赂,也应认定为受贿,其受贿数额为其所赢取的钱物数额。2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条明确规定:“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。”实践中反映较为普遍的是认定困难。为此,根据《办理受贿案件意见》第5条的规定,主要应当结合以下因素判断是贿赂还是赌博活动或者娱乐活动:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答(六)
来源:  2009-06-05 23:23 【浏览次数:3次】 字体大小:[ ]

    16. 按照《意见》的规定,对政府采购活动竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组组成人员的商业贿赂行为应当按照什么罪名定罪处罚?
  答:与工程建设领域一样,政府采购也是当前商业贿赂专项治理的重点领域之一。《中华人民共和国政府采购法》规定,本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。《中华人民共和国政府采购法》第38条和第40条规定,采用竞争性谈判方式采购的,应当成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。采取询价方式采购的,应当成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。因此,在政府采购中,竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员也具有特殊性,即其中包括并非为招标人或采购人单位工作人员的专家成员。
  对于如何确定竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员特别是专家成员的主体身份,也存在不同意见。
  一种意见认为,在国家机关或者其他国有单位组织开展的政府采购活动中,谈判小组、询价小组的组成人员属于在国有单位中从事公务的人员。理由是,谈判小组、询价小组的组成人员的身份与其从事的事务密切相关。在政府采购中,谈判小组、询价小组经过谈判或者询价,确定或者推荐成交候选人。因此,谈判小组、询价小组的组成人员负有重要职责。根据《政府采购法》第2条规定,政府采购由国家机关或者其他国有单位组织开展。在国家机关或者其他国有单位组织开展的政府采购活动中,谈判小组、询价小组的组成人员属于在国有单位中从事公务的人员,其在采购活动中,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,依照刑法第385条的规定,以受贿罪定罪处罚。
  另一种意见认为,应按照采购人代表和随机抽取的专家这种身份进行区别,对于采购人代表受贿的,按照刑法第385条受贿罪的规定处理,对于非采购人代表的评审专家受贿的,不论其本身身份如何,均按照刑法第163条规定处理。理由是:第一,划分受贿罪和非国家工作人员受贿罪是以犯罪主体是否国家工作人员为标准。依法组建的谈判小组、询价小组是由采购人代表及采购专家组成的。其中,采购人代表是代表采购人参加政府采购活动的,应按照其身份性质来区别定罪;以独立身份参加政府采购活动的采购专家,应以非国家工作人员受贿罪定罪。第二,按照组建谈判小组、询价小组的单位的性质来界定谈判小组、询价小组人员身份性质的方法,存在不妥之处。如同一个专家,如果在参加国家机关组织的谈判小组、询价小组和采购代理机构组织的谈判小组、询价小组中均存在受贿行为,就有可能同时构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪,而一个自然人不可能既是国家工作人员又是非国家工作人员。况且,不论是谁组织的评审委员会,实质上都是为采购人进行评审的。第三,对非采购人代表中评审专家身份不再区分,主要是考虑纳入专家库管理的评审专家,是依据法律的授权,以个人身份而非职权为采购人提供决策依据的,这部分专家既有可能是其他单位的国家工作人员,也有可能是公司、企业工作人员,还有可能是其他身份,但均是以个人身份参加政府采购活动的,并不涉及到职权等因素,统一按照刑法第163条规定执行可以防止非采购人代表的专家因身份不同而在定罪量刑中出现同罪不同罚的问题。
  《意见》采纳了后一种意见,其第6条规定,依法组建的竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在政府采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第163条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有上述行为的,依照刑法第385条的规定,以受贿罪定罪处罚。
  
  17. 2007年两高发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,该《办理受贿案件意见》都规定了哪些内容,能否适用于商业贿赂犯罪?
  答:《办理受贿案件意见》主要明确了十种行为的定性处理问题:一是以交易形式收受贿赂问题;二是收受干股问题;三是以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题;四是以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题;五是以赌博形式收受贿赂的认定问题;六是特定关系人“挂名”领取薪酬问题;七是由特定关系人收受贿赂问题;八是收受贿赂物品未办理权属变更问题;九是收受财物后退还或者上交问题;十是在职为请托人谋利,离职后收受财物问题。此外,《办理受贿案件意见》明确了与上述行为的定性处理问题相关的“特定关系人”的范围问题和正确贯彻宽严相济的刑事政策问题。《办理受贿案件意见》所规定的十种行为,都是案件查处中经常遇到、存在争议的问题,对这些问题提出明确处理意见,有利于及时查处、依法惩治各种新类型受贿犯罪活动,同时也为国家工作人员的经济生活和社会交往划出了清楚的边界,有利于国家工作人员增强自律意识。
  商业贿赂犯罪是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。商业贿赂犯罪应当包括在商业活动中发生的贿赂犯罪和商业管理活动中发生的贿赂犯罪,《意见》第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名。《办理受贿案件意见》所规定的国家工作人员新型受贿的十种行为,既可以发生在国家工作人员参与商业活动中,也可以发生在国家工作人员参与商业管理活动中。因此,国家工作人员在商业活动中受贿犯罪和商业管理活动中的受贿犯罪,应当依据《办理受贿案件意见》进行处理。换言之,《办理受贿案件意见》适用于商业贿赂犯罪中的国家工作人员受贿犯罪。
  
  18. 《办理受贿案件意见》与《意见》的关系是什么?
  答:《办理受贿案件意见》与《意见》都是两高制定的司法解释性文件,具有同等的法律效力。《办理受贿案件意见》主要对国家工作人员以交易形式收受贿赂、收受干股等受贿犯罪案件查处中经常遇到、存在争议的十种问题,提出明确了定性处理意见。《意见》主要对发生在商业活动和商业管理活动的贿赂犯罪,作了规定。在办理贿赂案件工作中,《办理受贿案件意见》与《意见》可以结合起来适用,对于国家工作人员在商业贿赂犯罪行为中符合《办理受贿案件意见》规定的,应适用《办理受贿案件意见》处理。对于其他贿赂犯罪,也应当参照适用《办理受贿案件意见》处理。
  
  19. 商业贿赂犯罪中以低价购买房屋、汽车的方式收受贿赂的如何计算受贿数额?
  答:在查处商业贿赂犯罪实践中,有的人以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品,由于行为人支付了一定费用,并非完全无偿占有,与典型的商业受贿犯罪不同,能否认定为商业受贿犯罪,争议较大。
  上述行为虽然行为人支付了一定费用,但其支付的费用与该物品的正常价格明显不符。因此,与贪污行为中的“以无报有、以少报多”都属于贪污一样,无偿受贿和有偿受贿,都属于受贿行为。在贿赂数额的认定上,一般是以受贿时房屋、汽车等商品的正常市场价格与实际购买价格之间的差价计算。但是由于实践中房屋、汽车等商品存在成本价、优惠价、市场价等多种价格,尤其是有些优惠价的幅度较大,因此,必须注意区分以低价购物形式实施的受贿行为与以优惠价格购物行为的界限。根据商品经营者事先设定的不针对特定人的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。例如,某房地产商在销售一楼盘时规定,一次性付清全款者可优惠5个百分点,尽管某国家工作人员利用职权为该房地产商谋过利,但对于该国家工作人员购买前述楼盘房屋时,因为一次性付清全款而享受的这5个百分点的优惠,就不属于受贿。
  需要特别注意的是,考虑到房屋、汽车等属于大宗贵重物品,降低几个百分点的价格,其数额就可能达到数万元甚至数十万元,如果简单的规定“以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品”的,达到受贿犯罪的定罪数额起点,都属于受贿犯罪的话,打击面可能过宽。从当前查处的一些案件来看,应该打击的是那些以很低、甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的人员,一般的以略低于正常价格购买的,尽管其数额可能较大,但不宜都作为犯罪追究。因此,对此类行为认定为犯罪时,需把握“明显”低于或者高于正常市场价格的限制性条件。依此查处的案件应当是社会影响大的严重案件,并且数额巨大或者特别巨大。到底相差多少数额属于“明显低于”的问题,可根据实践中遇到的个案,具体情况具体处理。《办理受贿案件意见》第1条对此作了明确规定,实践中需要正确理解和把握。
  
  20. 商业贿赂犯罪中收受干股的如何计算受贿数额?
  答:所谓“干股”,是指未出资而取得的股份。在商业贿赂犯罪中,有的人利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人送的干股。实践中,收受干股型的受贿,有的是进行了股权转让登记,有的没有进行股权转让登记,对此,应区分收受干股的具体情形来认定受贿数额。
  1. 行为人利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人送的干股,并进行了股权转让登记的,干股本金应认定为受贿数额。股权是一种综合性权利,其中财产权是重要组成部分,股权登记是其实现有关权利的必要程序。收受请托人送的干股,并已进行股权转让登记的,无论是以其本人名义,还是以其指定的其他人名义,干股本金都应认定为受贿数额。
  干股已进行股权转让登记,干股本金已被认定为受贿数额的,对于干股所产生的红利不能认定为受贿数额,应作为非法所得予以追缴。这主要是在商业活动中存在着经营风险和亏损的可能性,使得能否产生红利具有不确定性,即受贿人收受干股后有两种可能:因经营盈利而分红;因经营亏损而不能分红。如果一概以干股本金加红利来计算受贿金额,则在经营亏损的情况下,是否应将亏损额从干股本金中扣除?结论显然是否定的。因此,仅单纯地将干股本金及其分红一并认定为受贿数额并不科学。这种情形与贪污、挪用公款所生利息类似,既已认定本金为受贿数额,其因此取得的分红就不应再认定为受贿,而应认定为受贿所得的孳息。
  2. 对于未进行股权转让登记收受干股以及分红的,如何认定受贿数额?有的认为,未进行股权转让登记的干股也可认定为受贿;有的认为,未进行股权转让登记的干股本金不属于受贿,其分红应认定为受贿。经研究认为,未进行股权转让登记的干股本金,不应认定为受贿数额。在未进行股权转让登记的情形下,受贿人所实际得到的财产性利益是其所得到的分红,即行贿人往往是以送干股为名,实际上是送分红,因此,其分红应认定为受贿数额。
  需要注意的是,刑事犯罪行为和民商事法律行为在认定是否成立上应当有所区分,刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定,所以,即使没有进行转让登记,但相关证据证明股份发生了事实转让的,也应当认定为受贿。《办理受贿案件意见》第2条对上述情形都作了明确规定。
  
  21. 在商业贿赂犯罪中以开办公司等合作投资名义收受贿赂的如何计算受贿数额?
  答:近年来在商业贿赂犯罪中,出现了以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受贿赂的情形,对此应具体区分不同情况计算受贿数额:
  1. 利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,本人或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的,这与直接收受财物没有本质区别,其受贿数额按本人或者第三人收受的出资额计算。
  2. 利用职务上的便利为请托人谋取利益,本人或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资名义,不实际参与经营而获取经营“利润”的,这属于变相受贿,受贿数额为实际“获利”数额。
  《办理受贿案件意见》第3条对上述受贿情形作了规定。实践中还应注意的是,由请托人垫付资金,本人或者其指定的第三人实际参与经营而获利的,不以犯罪论处。这种情况下,其实质是向请托人借款,但到底是以借款(垫付资金)为名,还是真实借款(垫付资金),要认真审查,以防止名为借款(垫付资金)实为受贿的行为逃避打击。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1)有无正当、合理借用(垫款)事由;(2)款项的去向;(3)有无归还的能力和条件;(4)有无归还的意思表示及行为;(5)未归还的原因等等。如果是国家工作人员以借款(垫付资金)为名向请托人索要财物,或者非法收受财物为请托人谋取利益的,应当认定为受贿。
  
  22. 商业贿赂犯罪中以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂的如何计算受贿数额?
  答:在商业贿赂犯罪中,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人贿赂的,也是近几年来出现的新情况。对于利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人贿赂的,应当认定为受贿,其受贿数额应区别不同情形认定。实践中,借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人贿赂,主要有两种情况:
  1. 利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”的,其所收受的“收益”额即为受贿数额。
  2.行为人利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,虽然实际出资,但是其所获“收益”明显高于实际出资应得收益的,是否构成受贿以及如何认定受贿数额,认识有分歧。一种意见认为,这种情况也属于变相受贿,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。另一种意见认为,在这种情况中,国家工作人员确实投了资,至于是否盈利,以及实际盈利数额多少不是他能决定或者应该负责的,不能以实际盈利数额来确定国家工作人员是否构成犯罪。经研究认为,既然是委托投资理财,就应当按照市场经济规律办事,虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,属于变相受贿,也应当以受贿处理。受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。《办理受贿案件意见》第4条对上述受贿情形作了明确规定。
  
  23. 商业贿赂犯罪中以赌博形式收受贿赂的如何计算受贿数额?
  答:在商业贿赂犯罪中,一些人利用职务上的便利,为请托人谋取利益后,不是直接收受贿赂,而是通过与请托人等人赌博的形式收受钱物,对该种方式,有的认为,应定性为受贿;也有的认为更符合赌博的特征,应定性为赌博。
  经研究认为,利用赌博活动收受钱物有两种情况:
  一是收受请托人提供的赌资的,此种情形属于典型的收受贿赂,应以受贿定性处理,受贿数额为请托人提供的赌资额。
  二是通过与请托人及有关人员赌博的形式赢取钱物。此种属于变相收受贿赂,也应认定为受贿,其受贿数额为其所赢取的钱物数额。2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条明确规定:“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。”实践中反映较为普遍的是认定困难。为此,根据《办理受贿案件意见》第5条的规定,主要应当结合以下因素判断是贿赂还是赌博活动或者娱乐活动:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答(七)
来源:  2009-06-05 23:24 【浏览次数:2次】 字体大小:[ ]

    24. 特定关系人“挂名”领取薪酬的能否认定为商业受贿?
  答:在商业贿赂犯罪中,一些人采取给国家工作人员近亲属、情妇(夫)或者其他与其有共同利益关系的人(根据《办理受贿案件意见》第11条的规定,这些人员称为特定关系人)安排工作的方式感谢或者请托国家工作人员为自己谋利,对此种行为定性分歧较大。有的认为,“安排工作”不属于刑法中的“财物”,接受“安排工作”不能认定为受贿。有的认为,工作和工资是挂钩的,接受“安排工作”就等于是接受财物,可以认定为受贿。
  经研究认为,要求或者接受请托人给特定关系人安排工作的情况较为复杂,需要区分不同情况来加以认定:
  1. 特定关系人不实际工作而“挂名”领取薪酬的,等于是接受财物,应认定为受贿。
  2. 特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的,一般应当认定为受贿。对此有意见认为,当前工资体系较为混乱,尤其是一些私营企业,有些岗位薪酬差别较大且不透明,如何认定实际领取的薪酬与正常薪酬明显不成比例,如何认定受贿数额,均存在困难,建议对该种情况不作规定。经研究认为,从理论上讲,将该种情况规定为受贿没有问题,实践中可根据具体案件具体处理。
  3. 特定关系人是正常工作和领取薪酬的,不宜认定为受贿。
  《办理受贿案件意见》第6条对特定关系人“挂名”领取薪酬应认定为受贿作了明确规定。
  
  25. “性贿赂”能否构成商业贿赂犯罪?
  答:“性贿赂”是一个习惯性的称谓,严格来说其含义并不明确。“性贿赂”实质是权色交易,总体上可以分为两种:一种是典型的权色交易,是指利用权力和权力带来的利益与另一方发生性关系以达到满足生理欲望和感情需要的目的,而行贿方利用自身姿色获取利益。这种典型的权色交易有的“一把一利索”,有的发展为情人关系。
  从已发生的实际案例来看,典型的权色交易,还可以分为两种情形:一种是主动型(相当于索贿),是指主要是领导干部要求或者暗示异性下属与其发生性关系,并以此作为提拔任用或者为下属谋取其他利益的条件。如深圳市公安局罗湖分局原局长安惠君任职期间,多次在出外考察时,带领年轻英俊的男警员单独随行,期间向男警员作出性暗示。如顺其要求,将予以提拔;反之则升职无望,理由是“有待磨炼”。
  第二种情形是被动型(相当于收受),是指请托方本人利用自己的姿色主动要求与他人发生性关系,从而使他利用职权为自己谋取利益。“性贿赂第一案”的主角蒋艳萍,从给湘潭市某领导当“二奶”,到与原湖南省某管理局局长兼党委书记张某勾搭成奸,40多名大大小小的官员,被蒋“玩”得团团转,甘愿为她效犬马之劳,成了她步步攀升和大肆敛财的阶梯与保护伞。对于接受蒋艳萍性贿赂的领导干部来说,就是被动型。
  与典型的权色交易相对应的另一种权色交易,可称为是非典型的权色交易,是指另一方不是利用自身姿色而是雇用美色与国家工作人员发生或者保持不正当性关系以从国家工作人员手中获取利益。
  非典型的权色交易具体表现形式可以说是多种多样。但基本可以概括为如下三种类型:第一种类型是国家工作人员去色情场所嫖娼,由请托人买单,这是最为常见的。实践中有这样的案例,他人出的嫖娼费用被算入受贿数额。
  第二种类型是行贿方根据国家工作人员的喜好专门物色“小姐”,再找一个环境幽静、隐秘的场所供其享乐。这种形式往往发生在具有领导职务的国家工作人员身上。比如周雪华知道胡长清有好色的特点后,便主动陪胡前往珠海嫖妓;甚至将卖淫女空运到南昌,通过肮脏的“权色交易”,换取巨大的商业利润。
  第三种类型是国家工作人员包养“情人”的花费均由行贿方负担。这种形式也往往发生在具有领导职务的国家工作人员身上。如远华走私案中的厦门海关关长杨前线受贿案。赖昌兴介绍并花巨资供养周某与杨前线姘居并生一子。
  典型的权色交易按照现行刑法的规定很难以商业贿赂犯罪定罪处罚。对于非典型的权色交易,有的认为可以以行贿人为国家工作人员提供的“性贿赂”所支付的费用计算受贿数额,实践中有的案件也是这样定的。但也有的认为能否以行贿人为国家工作人员提供的“性贿赂”所支付的费用计算受贿数额,需要进一步研究。在性贿赂案件中,尽管行贿方支付了财物,但国家工作人员得到的是性的享乐,与国家工作人员直接收受财物再用财物去嫖娼或者包养情人的性质毕竟不一样,而且行贿方支付的财物数额,国家工作人员并不能控制,把国家工作人员不能控制的行贿方支付的财物数额完全算在国家工作人员的账上也有失公平。这种情形相当于国家工作人员接收免费的高档消费,甚至相当于接受了一次高档次的宴请吃饭,一次高档宴请可能花几万,但总不能将宴请方花费的宴请费用也作为受贿数额吧?
  应该说上述观点都有一定道理。之所以出现不同的观点,主要还是因为“性贿赂”与刑法规定的受贿罪的贿赂物“财物”不相符合。《办理受贿案件意见》和《意见》对“性贿赂”的问题都没有明确规定,司法实践中哪些“性贿赂”案件能够以商业贿赂犯罪定罪处罚,需要具体案件具体分析。
  
  26. 《意见》对行贿犯罪构成要件中的“谋取不正当利益”是如何规定的?
  答:刑法第389条规定的行贿罪、第391条规定的对单位行贿罪、第393条规定的单位行贿罪、第164条规定的对非国家工作人员行贿罪均要求具备“为谋取不正当利益”的要件。如何认定“谋取不正当利益”,一直是司法实践中查处行贿犯罪案件中反映出的突出问题。什么是“不正当利益”,认识分歧很大。1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(下称《通知》)规定,“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。按照《通知》规定,刑法中的“不正当利益”包括两种情况:一是利益本身不符合国家法律、法规、国家政策、国务院各部门规章的规定,即利益本身不正当;二是提供不符合国家法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件,即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当,利益本身可能是正当的。这一规定为司法实践正确认定“谋取不正当利益”提供了依据。但随着社会的发展,《通知》所规定的“谋取不正当利益”的范围已不能全面反映有关领域中的实际情况,为适应惩治商业贿赂犯罪的客观需要,有必要适当调整谋取不正当利益的范围。
  《意见》一方面将“国家政策”和“国务院各部门规章”分别扩大为“政策”和“规章”,实际上是将政策扩大为包括党的政策,将规章扩大为包括地方政府规章,从而扩大了“谋取不正当利益”的范围;另一方面还将“手段不正当”扩大到要求对方违反行业规范的规定提供帮助或者便利条件。
  关于如何扩大“手段不正当”的问题,存在不同意见。一种意见是除了提供不符合国家法律、法规、政策、规章、行业规范规定的帮助或者方便条件外,还应当包括提供不符合单位制度规定的帮助或者方便条件。理由是判断利益本身是否正当,或者国家工作人员为请托人谋取利益的手段是否正当,主要应当根据国家法律、法规、政策、规章、行业规范,但在国家法律、法规、政策、规章、行业规范没有规定或者规定不明确的情况下,“谋取不正当利益”的判断可能要根据单位制度的规定。
  第二种意见是只能扩大到行业规范,而不能扩大到单位制度。理由是单位各不相同,有关规定也不一致,同样的行为,有的单位作了规定,有的则没有规定,甚至有的规定背离政策法律规定,在涉及犯罪认定的司法性规范中将层级低、差别大的单位制度作为认定谋取不正当利益的根据不妥。
  经研究采纳了第二种意见,在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下,根据法律授权或者依职责制定的行业规范对公司、企业、事业、团体或者其他单位工作人员的某些行为作出规定,实际上是对法律、法规、政策、规章规定的进一步延伸、细化,与法律、法规、政策、规章的原则、精神是一致的。这些人员如果违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件,应当认定其为请托人谋取不正当利益。如通过向一些行业协会或者公司、企业人员行贿,获取有关经营信息或者其他有关帮助,以便有利于自己的经营活动。还如通过向证券投资基金从业人员行贿,获取证券投资基金从业人员所在机构的投资信息等。《意见》第9条第1款对此作了明确规定。
  实践中存在谋取不确定利益、获取竞争优势是否属于“谋取不正当利益”的问题。在利益不确定时,行为人通过向有关人员送钱送物,使其在决定利益归属时倾向于自己,使自己处于有利地位。如在招投标过程中,几个竞标者均符合条件,但在宣布中标之前即利益处于不确定状态时,有的竞标者为确保中标而给予相关人员财物。这种情形中,谋取的利益本身是正当的,同时有关人员也没有提供透露标底、其他投资人情况等违反规定的帮助或者方便条件。鉴于这种行为严重破坏了正常的市场经济秩序,最根本的是破坏了市场经济制度所蕴含的公平、公正价值,具有社会危害性,应予定罪处罚。《意见》第9条第2款对此作了明确规定:在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。将这种不正当利益严格限定在招标投标、政府采购等“商业活动”中,主要就是解决司法实践中应予打击但无法打击的情形,但又不扩大打击面。
  
  
  27. 如何区分商业贿赂与亲友正当馈赠的界限?
  答:我国社会注重人情,崇尚礼尚往来,法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。一些犯罪分子在实施商业贿赂犯罪的时候,有的借馈赠之名而行贿赂之实,并以馈赠正当为其行为辩解。为正确区分贿赂与亲友正当馈赠的界限,《意见》第10条规定主要从以下几个因素的结合上进行区分:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)馈赠的财物价值是否合理;(3)馈赠的缘由、时机、方式等是否适当,提供馈赠方是否有求于接受方的职务行为;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供馈赠方谋取利益。司法实践中,应结合上述几个方面综合认定是商业贿赂还是馈赠。
  
  
  28. 在职为请托人谋取利益离职后收受财物的能否认定为商业受贿犯罪?
  答:根据2000年7月最高法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(下称《批复》)的规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物的,以受贿罪定罪处罚。但是,由于《批复》中关于“事先约定”的要件,主要依靠行、受贿双方的口供,只要双方或者一方否认,就很难认定。有意见认为,由于“事先约定”证明的困难,极易放纵犯罪,建议取消《批复》中关于“事先约定”的规定。
  经研究认为,如果没有“事先约定”的要件,很有可能造成客观归罪,将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究,与受贿罪的构成要件不符,会不恰当的扩大打击面。但是实践中确实存在国家工作人员为规避法律,逃避打击,采取在职为请托人谋利,离职后收请托人财物,并订立攻守同盟,拒不承认事先有约定的情况。为满足办案需要,有必要对《批复》精神进一步细化。
  在如何细化问题上,有的建议规定:“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,离职前后多次收受他人财物的,离职后收受部分可视为双方具有‘事先约定’,计入受贿数额。”另有意见建议规定:“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,离职前后多次收受他人财物,经查明,不属于礼尚往来及亲友馈赠的,离职后收受部分,计入受贿数额。”两种建议均有道理,实际上只要国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物,在客观上就足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定,可按受贿处理。
  《办理受贿案件意见》第10条对此作了明确规定,即:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。”
  
  
  29. 收受财物后退还或者上交的是否就可以不按商业受贿犯罪追究?
  答:实践中对于行为人利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并收受请托人财物,但在案发前退还或上交所收财物的,是否一律不认定为受贿罪,有争议。有的认为,上述情况属于受贿既遂后的赃物处置问题,只影响量刑,不影响定罪。另一种意见认为,根据刑事政策,只要行为人在案发前退还或上交,可不以犯罪处理。
  经研究认为,实践中行为人收受请托人财物后,在案发前退还或上交所收财物的情况复杂,应区分不同情况加以认定:
  1.行为人并无收受财物的故意,行贿人送财物时确实无法推辞而收下或者系他人代收,事后立即设法退还或者上交的,由于其主观上没有受贿故意,因此,不是受贿。
  2. 行为人收受财物,未立即退还或者上交,但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。对此认识分歧较大。一种意见认为,从刑事政策考虑,案发前自动退还或者如实说明情况上交的,一般都可不以商业受贿犯罪处理,这有利于解脱一部分想悔改的人。另一种意见认为,刑法规定“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”,但“案发前自动退还或者如实说明情况上交”是否都能认定为“情节显着轻微,不认为是犯罪”,需要进一步研究。而且如果不分数额、不分退还的时间长短,只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”,都不以犯罪处理的话,势必带来“先收钱再说,是否退还观望再定”的心理误导,有可能放纵犯罪。经研究认为,行为人利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并已收受请托人财物的,一般应认定为商业受贿犯罪既遂。但“及时”退还或者上交的,与立即退还或者上交的一样,也可以认为其主观上没有受贿故意,不是受贿。实践中如何认定“及时”,需要具体案件具体分析把握。
  3. 行为人收受财物后,因自身或与其受贿有关联的人被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,说明其主观上并无悔罪意思,符合商业受贿犯罪的构成要件,应定罪处罚。
  《办理受贿案件意见》第9条对此作了明确规定。
  
  
  30. 对公司、企业或者其他单位中非国家工作人员与国家工作人员共同实施商业贿赂犯罪的如何定罪处罚?
  答:在商业贿赂犯罪中,常常存在公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物的现象,对非国家工作人员与国家工作人员通谋,分别利用各自的职务便利为他人谋取利益,共同收受他人贿赂的如何定罪,存在不同意见。
  一种意见是按照主犯的性质定罪。如2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪”。另一种意见是以按照主犯的犯罪性质定罪为原则,难以区分主从的,按照处罚较重的犯罪定罪。如2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。”虽然上述规定是针对贪污和职务侵占犯罪案件规定的,但对共同受贿犯罪也应当可以参照适用。
  在研究起草《意见》过程中,有的认为,对非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,如果分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,不分主从犯,一律以受贿罪追究刑事责任,这样更能加大打击力度。应该说对商业贿赂共同犯罪,在理论上有不同认识,实践中也有不同的做法,为规范认定商业贿赂共同犯罪,《意见》参照上述关于共同贪污和职务侵占犯罪案件的规定,根据双方利用职务便利的具体情形分三种情形对共同受贿的如何定罪追究刑事责任作了规定:一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任;二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任;三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,以受贿罪追究刑事责任。
  
  31. 特定关系人收受贿赂的在什么情况下能认定为商业贿赂共犯?
  答:在商业贿赂犯罪中,一些人利用职务上的便利为请托人谋取利益,往往不是其本人亲自收受请托人财物,而是指使、授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等交易方式由特定关系人收取财物或者财产性利益,对于该行为能否认定为受贿,存在争议。
  经研究认为,对于他人明确送给本人的财物,本人不直接收取而是指示送财物的人将有关财物直接交给其指定的特定关系人的,虽然表面上本人没有获得财物,但实质上行贿人的指向是很明确的,最后送给特定关系人完全是根据受贿人本人的意思,是受贿人对于财物的处置行为所致,该种方式同样可以认定其获得了财物。
  实践中对于帮助进行交易或者接受财物的特定关系人能否构成受贿罪的共犯,在什么情况下构成共犯,有不同认识。有的认为,只要特定关系人明知是受贿人利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人将财物直接或者采取交易方式交给自己的,都可认定为受贿共犯。有的认为,能否认定受贿共犯,既要考虑受贿人和特定关系人是否通谋,还要强调特定关系人的积极主动行为,例如特定关系人提议实施前述行为的,应当认定为共犯。经研究认为,上述第一种意见容易造成打击面过宽的不良后果,第二种意见则存在放纵犯罪的可能。因此,只要能证明受贿人与特定关系人有通谋的,就可认定为受贿共犯。
  《办理受贿案件意见》第7条对此作了明确规定,即:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。”“特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。”

 

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