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刑事辩护律师的严冬
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作者:赵学强律师  来源:  阅读:

今年是我国律师制度恢复三十周年,今年也是北京三十年来最寒冷的一年。三十年对于一个人来说已进入而立之年,但对于刑事辩护制度来说,还是一个弱不禁风的幼童。李庄“律师造假门”案件,将我们岌岌可危的刑事辩护业务带入一个严寒的冬季,给我们的刑事辩护业务造成很大的负面影响,同时也使刑事辩护业务受到全社会前所未有的关注。李庄案件无论结果如何,必将推动我国法治的发展,必将催生相关法律司法解释的出台。李庄案件已暂落帷幕,但通过此案的过程,充分反映出我国司法机关刑事执法中存在的问题和律师执业中自身不足及令人堪忧的法治现状。使得刑事律师执业风险防范问题成为刑事律师的首要问题。李庄是非,由历史证明,本人不作评说,仅就刑事辩护业务中的风险预防发表几点意见。

在现阶段刑事辩护律师在化解风险预防方面,主要应把持以下几点;律师自律是刑事风险防范的根本;加强法律制度完善是律师刑事风险防范的保证;教育司法工作人员严格执法是律师刑事风险防范的基础。

一、律师自律是刑事风险防范的根本

1、要正确认识刑事辩护业务现状,树立刑事辩护信心。

我国的律师制度恢复三十年来,特别是刑事辩护业务长足发展,律师进入刑事诉讼阶段的提前和庭审制度的改革,纠问式转为控辩式,拓展了刑事辩护业务的空间,尤其是去年最高人民法院出台的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》将量刑作为庭审独立内容,引入控辩量刑辩护,使律师的作用得到进一步发挥。律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助和辩护,使控辩双方形成真正的对抗制约,对司法机关的侦查、审查起诉甚至审判形成有力的外部监督,对抗必然产生矛盾,矛盾导致了律师执业的风险,可以说这是刑事律师价值和法治进步的表现,是前进中的问题。刑事辩护是我国刑事诉讼重要的必不可缺的业务,没有辩护我国现存的刑事诉讼将无法进行。刑事辩护是一个国家民主和法治的标志,国家不能没有刑事律师。我国的社会主义市场经济不可逆转,民主和法治的进程不可逆转,公民的法律意识增强不可逆转,三个不可逆转决定了我国法律必然的向前发展。刑事辩护虽有挫折,但只能是向前发展,严冬过后就是春天,随着法治的发展,律师的执业环境一定会得到根本的改善。

2、要把握律师的定位和法律职责。

根据律师法规定,律师是依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员,律师的职责是维护当事人的合法权,维护法律的正确实施,维护社会公平正义。保证法律正确实施,维护社会公平正义是律师、法官、检察官共同遵守共同的职业目标和理念,律师是法律人,律师时刻要以法律人的标准规范自己的行为,要依法执业,保障刑事诉讼依法顺利进行,律师不能人为对刑事诉讼设置障碍和制造麻烦。

3、从我国社会发展现实和法治现状出发,执业不能过于理想化。

无罪推定、非法证据排除制度、关键证人出庭交叉询问等西方法律制度,是有其合理性和先进性,是值得我们借鉴的,甚至可以成为我们追求的目标。但从我国的法治现实程度情况出发,刑事辩护,不能太理想化,要根据中国特色的司法实际,最大限度履行辩护职责,维护当事人的利益。我国特色和法治现状是(负面现状):(1)我国还不是法治国家,不是法律至上,而是权力至上。行政权干扰司法权问题突出,检察机关、审判机关并没有真正行使独立检察权和审判权。(2)法律绝对是统治阶级意志的反映,该意志由党政权力机关各级领导和工作人员表现,党领导人民制定法律,但法律没有至高无尚的权力,不能保证党的机关和权力人在法律范围内从事管理活动。(3)我国封建思想影响在执法和国家管理中还相当严重。我国有五千年引国人为自豪的封建历史,封建帝王人治统治还被人们和主流影视作品歌功颂德。法律虚无主义严重,人治大于法治,权力就是法律,领导就是法。“风能进,水能进,国王不能进”在我国只是天方夜谈的童话。上世纪八十年代所提出的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”民主法制十六字方针已被人们淡忘。有法不依,违法不究,以言代法,以权压法,徇私枉法现象严重。特别是程序法,司法机关的领导和办案人甚至一个看守员都能做到言出法随,将法律玩弄于股掌之上,其效力远大于法律。

4、要心存敬畏,严格律已。

严格律已,依法执业,是律师防范刑事风险的根本。律师要保持正常的平和心态,以感恩敬畏之心执业,无知者无畏是可悲,但无所顾及不可为而为之触犯刑律的更可悲,实践证明,律师执业中触犯刑律的,大部分是无所顾及之人。“上帝要谁灭亡,就先让他疯狂”如果一个人到了无所顾及的时候,离惹祸也就不远了。当前在律师执业中,违纪违法甚至犯罪问题确实存在,媒体和网民反映的问题并非空穴来风,“捞人”现象确实存在。个别律师所和律师不是以专业技能服务平获取案源,而是以所谓政治资源、社会背景为资本进行炫耀,包打案件,斡旋贿赂,迎合当事人,诱使证人伪证,达到违规收取高额代理费目的。甚至堕落成法律的掮客。个别律师玩弄所谓诉讼技巧,干扰刑事诉讼活动顺利进行。其行为,不仅使自己踏入刑事追究的雷区,也严重损害了律师队伍的形象,对其他律师也是不公平竞争,此类律师受到刑事追究,是咎由自取,从个案来说被刑事追究有其偶然性,但从发展角度看却有其必然性。

“做好刑事辩护律师,首先要把自己搞正确。要做到“不行贿,不偷税,不伪证。”这是全国着名刑辩大律师汤忠赞对如何做好刑事辩护律师的高度概括。“不承诺案件结果,不找关系,不行贿”是全国着名刑辩大律师岳成,为岳成律师事务所制定的刑事辩护的执业的三不准则,这是两位从事律师工作30年的老律师切身经历的总结。这是在如履薄冰的刑事辩护业务中刑辩律师安身立命的之宝,也是我们刑辩律师应遵守的准则。只在我们坚守三不原则,在执业过程中,就能最大限度的避免刑事法律风险。我们要珍惜自由。特别是从事刑事辩护业务的律师,从我们代理过的身陷囹囿失去自由甚至生命的上至高官下至黎民百姓的案件过程中,更应懂得自由的宝贵,人生存是第一位的,提供法律服务是律师获取物质利益的主要方法,但君子爱财取之有道,趋利的同时,更要注重避害,

5、要遵守诉讼游戏规则,依法执业。

律师参与刑事诉讼的游戏规则,就是刑法、刑事诉讼法和与之相关的法律、法规、规定。以辩护人、代理人为主体的刑法306条规定的伪帮助伪证罪,客观上确实是悬在刑辩律师头上一把刀,但是它是一种客观存在,它是律师参与刑事诉讼必须遵守的游戏规则之一,规则的合法性合理性可以通过正当途径反映和通过立法解决,但是不允许用行为进行质疑和对抗,对抗的代价是就是自由。

自新刑法公布后,有很多律师因此罪名被追究刑事责任,但律师被追究刑事责任,其原因绝不是因为法律条款本身,而是律师在刑事诉讼中违规行为。任何人在刑事诉讼中的伪证行为都会受到刑事追究的。法律条文本身是没错的,就是没有306条,律师在刑事诉讼中伪证或帮助伪证,同样是会受到刑事追究的。在刑法306条未取消情况下,我们要把306条的规定,做为规范执业的法则,变消极作用变为积极作用。自觉往往是从强迫开始,有了这条规定,我们执业就会更加谨慎。事实上,刑法规范公检法司工作人员的条款,远比规范律师的多,如刑讯逼供罪、徇私枉法罪、私放罪犯罪、玩忽职守罪等,量刑刑期远高于306条,每年全国被追究刑事责任的远比律师多。

、完善立法是律师刑事风险防范的保证

一是在刑法第三百零六条不能取消的情况下,通过立法解释、司法解释对条文进行补充。现刑法第306条中只规定了辩护人、代理人构成帮助伪证罪的行为形式,但未规定达到何种危害程度构成此罪,没有明确的立案标准和处罚标准。立法的缺陷,客观上成为司法机关对辩护人进行职业报复滥用职权行为提供了法律依据,根据刑法规定,犯罪是行为人危害社会的行为达到法律规定的刑罚处罚程度。任何犯罪都是建立在行为违法性基础之上的,只有行为的违法性达到应受刑罚处罚的程度,才可构成犯罪。刑法第三百零六条规定,显然与刑法总则立法精神相悖的。相较刑法第二百四十七条规定的以司法人员为主体的刑讯逼供罪和暴力取证罪,该条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处3年以下有期徒刑或拘役。”从条文本文字表述看,司法工作人员实施了刑讯逼供和暴力取证行为,不论程度如何,即构成刑讯逼供罪。事实并非如此,对此条文通过《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》的司法解释进行了补充。明确规定刑讯逼供只有具备手段残忍,影响恶劣的;致人自杀或精神失常的;造成冤、假、错案的;3次以上或者3人以上的;授意、指使他人刑讯逼供的四种情形之一的,才可立案。此规定,限制了检察机关侦查监督的随意性,保证了办案质量,防止了司法人员被错误刑事追究的风险,有效保护了干警执法积极性。刑法第三百零六条下是由于缺乏立案标准的补充规定和司法解释,才出现被立案查处的辩护人、代理人帮助伪证罪案件多,判决有罪的少的情况。建议尽早对刑法第三百零六条进行修改或出台司法解释,明确该案的立案标准。

二是完善泄漏国家机密罪的规定。明确规定律师参与刑事诉讼中保密的范围空间和时间,使刑事辩护律师有章可依,限制司法机关执法的随意性。

三是公检法司安及全国人大五部委修改《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,明确律师参与刑事诉讼中具体的权利和义务。

三是将司法人员故意职业报复使无罪的辩护人、代理人错拘、错捕、错诉和错判的,列为徇情枉法罪、滥用职权罪的内容,加大司法人员违法成本。

、司法人员依法办案是律师风险防范的基础

1)加强司法机关及干警依法办案守法教育。律师的刑事风险主要来自司法机关,且有严重的职业报复问题。笔者认为,关于律师诉讼权利的保护问题,法律规定总体上是健全的,缺失的是对违法行为的法律制裁措施。新刑法公布后,全国已有200多名律师因涉嫌帮助伪证罪名被立案侦查身陷囹囿,但被有罪判决的只是极少部分,绝大多数都是在被羁押诉讼过程中,通过公安、检察机关撤案处理,但并未见到滥用职权造成律师被错抓、错捕、错诉的责任人被追究相关责任,司法机关抓的有理,放的也有理,刑法第三百零六条成为职业报复的工具和理由。这里面确有因办案机关对案件性质和程度把握的认识问题,但相当部分出自于办案人员职业报复和执法随意性。只要各级司法机关和司法人员严格依法办案,刑事辩护中存在的风险问题就会避免。

2)转变司法人员观念,是保障律师诉讼权利的根本。要让司法机关和司法人员正确认识律师作用。有挑剔的律师。才有高质量的案件。律师收集证据、审查证据,有助于提高办案质量,防止错案发生。律师参与刑事诉讼,是对司法机关办案的一种有效的外部监督。

 

 

 

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