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救救岌岌可危的刑事辩护业务
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作者:赵学强律师  来源:  阅读:
                                                        救救岌岌可危的刑事辩护业务
                     
                                                                                                                                    赵学强律师
 

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因为刑事辩护,许多人选择了律师职业,而最具有挑战性的律师业务莫过于刑事辩护。我们不可想象,如果没有刑事辩护,律师将会是一个什么样的职业?如果没有刑事辩护,法治是如何一个光景?为此,德肖薇茨先生曾说:“没有一个头衔能比刑事辩护律师更崇高可敬的了”,这是政法网络点睛学堂主办的刑事诉讼律师业务操作技能专题讲座学员手册卷首语。

学法律的不要当律师,当律师的不要当刑辩律师,当刑辩律师的,千万不要取证。这是参加讲座的多数刑辩律师的共识。上述文字充分反映出刑事辩护律师的光荣、梦想与现实。如何防范职业风险,是刑事诉讼法修改后历年刑事辩护论坛、各种刑事辩护业务讲座培训班永恒的主题。

 

一、律师无法做到尽责为犯罪嫌疑人、被告人提供优质法律服务和辩护

 

直接原因是公安机关、检察机关执法人员有法不依、违法办案和公安、检察机关对违法办案行为的放任和支持,最大的阻力来自于国家司法机关。解决的方法是:真正改变司法机关及执法人员观念,解决以权代法、以权压法、有法不依、违法办案问题,加大违法成本。在刑事案件侦查阶段,委托人最大的愿望是让律师见一下犯罪嫌疑人,了解亲人在看守所里的身体或精神状况。犯罪嫌疑人想的最大问题是让家人知道被拘事由和家人对其态度。如果律师连这最低的要求都做不到,当事人花钱请律师有什么必要,委托人还能继续委托吗?律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助,是律师在刑事诉讼中最基本的职责,犯罪嫌疑人获得法律帮助,是法律赋予的最基本的权利,司法机关安排律师会见,是司法机关的法定义务,但在刑事诉讼实践中并未得到很好的实现,法律形式上的权利并没有转化为现实中的权利。

犯罪嫌疑人获得法律帮助的权利和律师会见权,不存在法律上的障碍。笔者不同意有些人将问题原因归结为没有统一的法律规范和法律滞后的观点。这一问题无论是新律师法实施之前还是之后,都不存在法律上的障碍。我国刑事诉讼法明确规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法局、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998119)、人民检察院刑事诉讼规则(19991216)、公安部公安机关办理刑事案件的规定(1998514)均明确重申刑事诉讼法的相关规定。特别是最高人民检察院于20031230出台的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》明确规定:“人民检察院直接受理立案侦查案件,受犯罪嫌疑人委托的律师自检察人员第一次讯问犯罪嫌疑人后或者人民检察院对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。人民检察院侦查部门应当在律师提出会见要求后48小时内安排会见。 对于人民检察院直接立案侦查的贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见在押犯罪嫌疑人的,侦查部门应当在律师提出会见要求后5日内安排会见。”规定还规定:“对于律师投诉检察人员违法办案的,有关人民检察院应当及时调查,确属违法违纪的,应依法依纪追究有关人员的法律和纪律责任。律师在办理刑事案件的过程中,发现人民检察院办案部门和办案人员违反法律和本规定的,可以向承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院投诉。”上述规定是非常明确的,不存在理解的问题。

上述规定中的律师在刑事辩护执业权利保护的落实,和公安机关、检察机关的保护律师执业权利承诺的履行,与客观上确实存在着很大的差距。在公安侦查、预审阶段,组织黑社会性质组织案件、涉及国家秘密案件及有重大社会影响的案件,会见权和犯罪嫌疑人获得法律帮助权的确是难已实现。公安机关、国家安全机关,往往以案件侦查需要、涉及领导干部或上级领导有批示为由,拒绝律师会见。即使准许会见,也是在律师保证不谈案情牺牲犯罪嫌疑人利益情况下取得的,并被严格限制时间,有时仅限10分钟。例如在笔者去年承办的河南省公安厅经侦总队侦查的河南首富孙树华经济犯罪案件中,我们曾四次到河南,向办案机关提出会见要求,办案机关均以案件涉及有关领导需保密为由拒绝,最后导致退案。现在我们办理的由吉林省葫芦岛市公安局侦查的一起涉及组织黑社会组织案件,在公安机关侦查阶段的数月中,我们曾多次到办案机关,要求会见犯罪嫌疑人,但办案人不仅不安排会见,竟拒绝接收律师提交的会见等法律手续文书,并告知律师说,省委和省公安厅规定,涉黑案件侦查阶段不准许律师会见,你们愿上哪告就上哪告,整个侦查阶段都不能见。此问题我们反映到公安部,但仍得不到解决。

检察机关是法律监督机关,应不会出现拒绝律师会见的违法问题。但事不尽然,甚至有些时候比公安机关还为严重。公安机关违法,我们还可以向负有法律监督职责的检察机关反映,但是检察机关违法,我们还能去找谁。上面提到的辽宁葫芦岛涉黑案件,案件进入检察机关审查起诉阶段后,会见本不会再成为问题,但葫芦岛市检察院以市政法委领导不同意会见为由,仍拒绝安排律师会见。去年我们办理的山东省滋博市人民检察院反贪局侦办的孙某某受贿案。委托人在当地律师无法会见情况下,到北京聘请我们代理。我们多次到当地检察机关要求会见,当地市区两级反贪部门互相推诿,律师的会见手续无人接收。当律师到市检察院要求向检察长反映情况时,遭到法警和办公室人员驱赶。再如,笔者与着名律师岳成承办的由最高人民检察院督办的原宁夏自治区政府领导夫人祖某贪污、偷税一案,此案从祖某被刑事拘留开始,我们就多次到宁夏向自治区人民检察院反贪局要求会见,并多次面向自治区检察院主要领导反映要求,但均被拒绝,案件转到安徽省检察院反贪局后,我们又多次到安徽省检察院要求会见,仍被拒绝。我们曾向最高人民检察院反贪总局及纪检部门投诉,并将前面提到的法律、法规特别是高检院的《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》及十余份要求会见和投诉材料,分别交最高人民检察院和宁夏自治区检察院、安徽省检察院,但结果如前。对此,我们只能无奈,法律监督机关如此,其他司法机关可想而知。

在刑事诉讼中,我们难以理解的是在法治国家不应出现的,而又是客观确实存在的一个怪异现象,一个刑警队长、公安局长、反贪局长、检察长、政法委书及市委领导的不允许律师会见的指示,其效力远远大于法律的规定,竟然会成为司法机关拒绝律师会见的正当理由。

我们不敢奢求公安机关和检察机关在24小时之内或五天内安排会见,只要安排(实际是批准)超过几天甚至数十日,我们都无怨言,我们都表示感谢,这样还算能对当事人有所交待。

 

二、刑事律师执业中充满职业风险

 

律师不怕事,但不能找事,实际上不是律师在找事,而是事在找律师。任何一名刑事辩护律师包括成名的刑辩律师,有几人没有面临过刑事风险。1997年新刑法实施后,在全国已有数百名刑事辩护律师在履行辩护职责中身陷囹圄,其中构成犯罪受到刑事处罚的只是极个别人,其他都被关押一段时间后以各种理由结案。无罪结案,从法律意义上是还了律师的清白,但律师的清白是还不起的,律师付出的代价和心灵上的创作是无法弥补的。律师执业中的职业风险主要表现在以下方面:

1、调查取证中的帮助伪证罪的刑事风险。“公诉人认为,辩护人向法庭提供的证人证言和书面证据,未经公诉机关允许,涉嫌帮助伪证问题,我们调查后将依法立案侦查。”这是刑事律师在法庭上经常听到的令人胆寒的来自于公诉人的话语。此时辩护人的辩护思路完全被打断,大脑出现一片空白,想的是冤狱之灾是否降临,已被冤拘的律师悲剧是否重演,其辩护效果可想而知。证据是案件的核心,是认定犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪的基础,打官司就是打证据,对案卷中反映出的问题,不调查取证,就是失职,就是牺牲犯罪嫌疑人、被告人及委托人的利益,这是任何一名刑事辩护律师都明白的道理。在整个刑事诉讼中,辩护律师看不到全部卷宗材料,看到的是检察机关移送的主要的证明犯罪嫌疑人有罪证据材料的复印件,与此存在矛盾的证据材料都在公诉机关副卷里。调查取证获取和发现有利于犯罪嫌疑人证据,是作从轻、减轻或无罪辩护的有效途径。有些案件,如律师不调查取证,是很难进行有效辩护的。但司法机关办案人员却使律师调查取证成为雷区,使律师将取证视为火中取栗,飞蛾扑火。律师接受每一刑事案件,特别是涉黑、贪贿经济犯罪案件及社会影响大的焦点案件,律师都受到刑事追究风险的考验,形成巨大的心理压力。在审查起诉和审判阶段,律师每向办案机关提一份证据或申请证人出庭,检察办案人马上会找证人核实,大部分证人在检察机关威慑和办案人提出的两难推理面前,推翻向律师出具的有利于被告人的证言,甚至说是律师引诱说的。我们承认个别律师被刑事追究,是其出于私利触犯法律罪有应得,但同时也确实存在律师经验不足客观上触犯法律规定,以及公安机关和检察机关职业报复和滥用职权的违法问题。

辩护人、代理人伪证罪和刑讯逼供罪,行为人在主观方面都是为了获取证据。刑法306条和247条对两种犯罪只规定了行为,对构成犯罪标准的结果未做出规定。结果标准虽没有做出具体规定,但不等于说律师存在帮助伪证行为和司法人员存在刑讯逼供行为,都要刑拘或处以刑罚,如果这样的话,会有相当的公安、检察干警被追究刑事责任。早在1999年,最高人民检察院就做出了《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》的司法解释,规定了刑讯逼供手段残忍、影响恶劣的;致人自杀、精神失常的;造成冤、假、错案的;3次以上或者对3人以上进行刑讯逼供的立案标准。20051229,最高人民检察院又修订完善了这一标准。根据这一标准,司法人员刑讯逼供3人次以下,未造成严重后果的,不能以犯罪追究。相比之下,法律也应规定辩护人帮助伪证罪的立案标准,达到立案标准的,由司法机关立案侦查,达不到立案标准的,由律师主管部门批评教育或给予行业处分。司法机关也应区别帮助伪证行为和帮助伪证罪的界线,为什么司法机关一旦认为律师存在所谓帮助伪证问题,便不论危害后果和次数,一概采取强制措施和予以刑罚,对辩护人是不公平的,这是司法机关在执行刑事法律中实行双重标准的表现,与美国在国际、国内采用的双重人权标准行为性质类同。从媒体报导情况看,司法人员为获取犯罪嫌疑人有罪的口供而发生的刑讯逼供问题远高于律师帮助伪证问题,其后果和社会影响远重于律师所谓帮助伪证行为,如佘祥林案件和近期发生的“躲猫猫”还有今年接连发生的数起嫌疑人在侦讯过程中死亡事件,但从未见过辩护人帮助、引诱伪证行为导致错案或严重后果的案例报导。

 

2、泄漏国家秘密罪被追究的风险。以泄漏国家秘密罪被但从未见过辩护人帮助、引诱伪证行为导致错案或严重后果的案例报导追究刑事责任的案例虽不多,但确实是刑事辩护律师执业中的新的重大风险。在办案过程中,确实存在律师让委托人查阅审判卷宗和复印的问题。犯罪嫌疑人、被告人家属找有关证人,反复做工作让他们提供有利于犯罪嫌疑人、被告人的证言。出现上述问题的原因,主要是法律无具体规定,侦查终结的卷宗是否属于国家秘密,被告人和委托人是否有权利翻阅卷宗,应有明确的法律规定或司法解释。

 

3、诈骗罪被追究的风险。 近年来,刑事辩护律师以诈骗罪被追究刑事责任的案件呈上升趋势。最典型的案例是轰动一时的广州着名律师马克东诈骗黑帮老大的案件。现该案营口市中级人民法院虽已做出有罪的终审判决,但该案所产生的影响和争论并没有结束。根据判决书认定,马克东虚构的事实是马隐瞒了犯罪嫌疑人符合中止审理条件的事实,谎称认识承办案件法官,可以利用此关系帮助犯罪嫌疑人逃避刑事处罚,并向委托人索要100万元费用。在法律服务市场竞争激烈情况下,律师以与公检法机关有关系招揽案件,是普遍存在的问题,特别是刚从公检法机关转行做律师的,其经历就是一块招牌,打此招牌的人并不一定通过也不一定能通过此关系使犯罪嫌疑人或被告人得到照顾。律师向委托人宣耀此关系,不能等同诈骗。另外,犯罪嫌疑人符合取保候审、中止审理法定条件,不等于当然的被取保或案件中止审理,其中的潜规则不言而喻。

 

三、刑事辩护律师流失,辩护质量堪忧

 

刑事辩护业务,是我国传统的律师业务,是最能体现律师特色的业务。在西方法律制度比较完善的国家,刑事出庭律师才可以称为大律师,并设立了很高的准入门槛。但在我国正相反,刑事律师业务被视为充满风险不挣钱的低端业务。欲思其利,必虑其害。人的最大风险不是财产风险,而是刑事风险,刑事律师面对形形色色的罪犯,最知道自由的可贵。面对战战兢兢、如履薄冰的刑事辩护业务,很多长期从事刑事辩护业务有经验的律师转做其它低风险高收入的所谓高端业务,大量的刑事案件由新手承办,刑事辩护业务成为新律师谋生的手段,同时也使刚从事律师职业缺乏经验和风险防范能力的新人陷入法律的陷阱,客观上使辩护率和辩护质量严重下降,刑事辩护业务进入恶性循环境地。“高天滚滚寒流急,大地微微暖气吹”是刑事律师业务现状的真实写照。现坚持从事刑辩业务的律师,大部分是迫于生计的年青律师和少数有志于刑事辩护业务的律师。为防止刑事风险,很多刑事辩护律师代理中走过场,不调查取证,不负责任,加之新律师缺少办案经验,办案质量下降,被告人不能得到及时有效的法律帮助和有效辩护。

 

四、破解困境的途径

 

破解刑事辩护的困境并不难,主要有以下几个方面,一是律师要依法执业。二是司法机关要依法办案。三是要有制度上的保证。

1、律师要依法执业。心存敬畏,规范自己言行,是避免执业风险的根本。无论刑法是否存在帮助伪证罪的规定,律师执业过程中出现引诱、威胁证人伪证问题,都是要受到行业纪律或刑事追究的,不能把律师被追究,都归罪到刑法第306条。在当前我国民主和法治及司法环境下,律师自觉遵守法律、法规等管理规定,严守职业道德和执业纪律现行法律、法规和部门规章规定就是律师参与刑事诉讼的游戏规则,规则的合法性合理性是无权用行为质疑和对抗的。特别是在办案细节方面,一定要遵守有关部门的相关管理规定。只有这样,才能保障刑事辩护工作得以顺利进行。

2、司法人员依法办案。

   1)加强司法机关及干警依法办案守法教育。笔者认为,关于律师诉讼权利的保护问题,法律规定总体上是健全的,缺失的是对违法行为的法律制裁措施。只要各级司法机关和 司法人员严格依法办案,刑事辩护中存在的问题都会避免。

2)转变司法人员观念,是保障律师诉讼权利的根本。司法人员违法办案,主要是中国几千年有罪推定封建观念影响。无罪推定的刑事证据原则,在建国后经历多次激烈论战后,在1997年被新刑法确定。但几千年形成的有罪推定刑事证据无时不在影响着司法人员,真正的无罪推定理念并未树立起来和真正落实。此落后的观念不转变,律师权利被剥夺的问题难以杜绝。要让司法机关和司法人员正确认识律师作用。哪里有挑剔的客户,哪里就有优质的服务,有挑剔的律师,才有高质量的案件。律师收集证据、审查证据,有助于提高办案质量,防止错案发生。律师参与刑事诉讼,是对司法机关办案的一种有效的外部监督,特别是在公安侦查预审阶段和检察机关自侦案件的侦查阶段会见犯罪嫌疑人,有助于及时了解犯罪嫌疑人的权利是否得到保护、是否受到侵犯的情况,有助于及时发现和纠正公安机关、检察机关及其办案人员在办案过程中可能存在的违法和不当行为。因此保障律师及时会见犯罪嫌疑人,在客观上就督促检察机关及其办案人员在办案过程中要充分保障犯罪嫌疑人的权利,避免发生侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为。事实证明,发生在司法机关的刑讯逼供致人伤残死亡和大量的嫌疑人无端死于羁押场所事件,都是缺少外部监督所致。如律师真正做到在犯罪嫌疑人被采取强制措施后或第一次接受讯问时到场提供法律帮助的话,这些悲剧是完全能够避免的。

“本是同根生,相煎何太急”。法官、检察官和律师,是法律的共同体,共同称谓是法律人,法律人有着的共同的职业目标和理念,不要把律师当成执法中的异类,而要当成推进民主法治进步的合作者。共同从事法律职业的人互相尊重,共同维护法律职业的尊严和法律自身的尊严,司法人员尊重律师,尊重和保障律师权利,从根本上来说就是尊重法治,尊重自己。控辩式庭审制度由法官、检察官和律师三维构成,三维中的任何一维弱小、萎缩甚或缺失,都会使结构失衡、脆弱,没有辩方律师的存在或刑辩律师作用失衡,我国的控辩式审判方式也不会存在或形同虚设或做秀,我们的刑事庭审制度又将会倒退到上世纪八十代前,又可能会出现大量的冤假错案。司法公正是社会公正的底线,没有律师的有效辩护,对犯罪嫌疑人、被告人是不能得到司法公正的。

 

3、要有制度上的保证

1)进行司法体制改革。扬汤止沸,不如釜底抽薪。将看守所划归司法行政机关管理,使看守所独立于侦查机关,这是破解会见难防止刑讯逼供问题发生的根本措施。看守所的职能就是看押未决犯罪嫌疑人和被告人,看守所对送押的人犯,实行严格的收押体检。对前来提审、会见的办案人和律师,只认手续不认人。涉及国家安全和秘密的特殊案件,可做特殊规定。

2)、完善刑事立法,加大司法人员违法成本。我国现行法律在程序制度与证据制度等方面的缺陷,致使律师在刑事辩护中面临着会见难、阅卷难、取证难和执业风险,因此,必须尽快完善刑事立法。一是树立程序正义立法理念,建立非法证据排除制度,设立非法证据强制排除制度。规定犯罪嫌疑人在未得到法律帮助下、刑讯逼供、诱供情况下所做的不利于自己的供述和不符合刑事证据形式内容要求的证据,不能做作为定案的依据。将程序合法性审查作为法院审判一项重要庭审内容。二是在实体法即刑法中,对违反程序法中禁止行为设立救济制裁措施。设立司法人员违反刑事诉讼法强制性规定造成严重后果的刑事处罚的罪名。三是将司法人员作为滥用职权罪、渎职罪的特殊犯罪主体,将司法人员故意或过失使无罪辩护人错拘、错捕、错诉和错判的,列为滥用职权罪、渎职罪内容,加大司法人员违法成本。

3)、加强司法行政机关和律师协会维权力度。各级司法行政机关和律协组织,要正确处理对律师的惩戒和保护的关系,律师在刑事诉讼中是弱势群体,存在巨大的执业风险,律师执业过程中发生的违法违纪问题,是应予惩戒。但更要注重对刑事律师的保护,对无理投诉职业报复的问题,要以理抗争。不要再出现律师与法官发生贿赂关系时,律师轻则吊销执照,重则受到刑事追究,而受贿的法官除极个别替罪羊受到刑事追究外,大部分都安然无事,其中有的领导还异地原官任职等对律师的不公平问题。司法行政机关律师管理部门和律师协会,要积极维护律师的合法权益,对违纪违法的律师,要以教育为主,多些雪中送炭,少些雪上加霜。一定要区分一般违纪、违法行为和严重违法违纪问题,要慎采取吊销执业资格处罚方法,吊销律师执业资格等于对违纪违法的司法人员清除政法队伍开除公职。检察机关在查处司法人员执法过程中的侵权、渎职案件时,还能注意保护干警执法积极性,司法行政机关和律师协会在处理执业中违纪律师时,更应注意保护诉讼中处于弱势的刑事辩护律师办理刑事辩护案件的积极性。

 

 

 

赵学强律师,北京赵学强律师事务所主任,北京市律师协会刑法专业委员会委

员,中国政法大学研究生学历。从事法律工作三十年,承接全国重大、疑难刑事犯罪案件和死刑复核案件。

电话:13901354017     010--52086927    

邮箱:xueqiang_8888@sina.com

网址:www..xqlawyer.com    

 

 

一年一度的全国两会已落下帷幕,参会的两会各界代表提出了很多涉及国计民生的议案。刑事辩护是律师最具有代表性的业务,也是存在问题最多的业务。两会代表中也有律师界的代表,遗憾的是并没有听到关于刑事辩护存在问题的声音。为了弥补遗憾,引起社会的关注,让人们深入了解律师在从事刑事辩护业务中的困境,特撰写此文。
 
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